INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Resumo do acórdão

- A matéria discutida no presente Recurso Especial recebeu, de minha parte, no julgamento do REsp. 222.246/MG, o seguinte pronunciamento: "A questão ora examinada consubstancia-se, em suma, em definir-se, em face do item 79, da Lista de Serviços que impõe a incidência do imposto sobre a locação de bens móveis, a inclusão de contrato de "franchising". Toda a polêmica repousa no entendimento fixado pelo acórdão de que a atividade desenvolvida pela recorrente, por trazer em sua essência a locação de bem móvel, este representado pela marca cedida mediante remuneração, está expressamente prevista na lista anexa ao DL nº 406/68". A definição, portanto, é sobre a cobrança de ISS, na situação específica em debate, em face do argumento do recorrente de não constar da lista de serviços que acompanha o Decreto-Lei nº 406/68, a prestação dos serviços de franquia, o que tornariam i ndevidos os pagamentos já efetuados. "A priori", o exame do Especial com relação ao permissivo da alínea "a" encontra óbice, visto que, quando da apresentação do apelo excepcional, não se atentou para definir o artigo do DL nº 406/68 que foi violado. Ocorre que a recorrente, como bem afirmei no despacho de fl., de modo explícito, sublimou a matéria jurídica em discussão: a de se definir se incide o ISS nas atividades de "Franchising". A divergência, "data vênia", foi demonstrada, a meu ver. Em situações como a ora analisada, quando inexiste qualquer dúvida sobre o prequestionamento da matéria jurídica que se pretende discutir e da existência da divergência jurisprudencial, não há de se apegar ao rigorismo do formalismo processual para impedir-se o trâmite do recurso especial. Conheço, por tais razões, do recurso. Pinceladas tais considerações iniciais; passo à apreciação do mérito da demanda. O tema em debate, devidamente prequestionado na instância inferior, consiste na definição da incidência ou não do ISS sobre o contrato de "franchising", relação jurídica denominada pelo nosso ordenamento jurídico de contrato de franquia comercial, conforme a Lei nº 8.955, de 15-12-1994. Tenha-se, em primeira análise, que o art. 2º da Lei nº 8.955/94, define o referido contrato do modo seguinte: "Art. 2º - Franquia empresarial é o sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços, e eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício." A definição legal do contrato de franquia comercial merece ser confrontada com as manifestações doutrinárias, para bem se caracterizar a complexid ade presente na existência e aplicação da relação jurídica em exame. FRAN MARTINS, em sua obra "Contratos e Obrigações Comerciais, 8ª edição, Rio de Janeiro, Forense, p. 567, entende, a respeito, o que passo a registrar: "É o contrato que liga uma pessoa a uma empresa para que esta, mediante condições especiais, conceda à primeira o direito de comercializar marcas ou produtos de sua propriedade sem que, contudo, a essas esteja ligada por vínculo ou subordinação. O franqueado, além dos produtos que vai comercializar, recebe do franqueador permanente assistência técnica e comercial, inclusive no que se refere à publicidade dos produtos". ORLANDO GOMES, em "Contratos de Sociedades e Formas Societárias", São Paulo, Saraiva, 1989, p. 133, conceitua o referido contrato como sendo uma "operação pela qual um empresário concede a outro o direito de usar a marca de um produto seu com assistência técnica de sua comercialização, recebendo, em troca, determinada remuneração." WALDIRIO BULGARELLI, na obra "Contratos Mercantis"", São Paulo, Atlas, 1986, p. 484, o define como uma "operação pela qual um comerciante, titular de uma m