RESPONSABILIDADE CIVIL

Ementa

ACÓRDÃO: Representação por inconstitucionalidade, Lei nº 10/90, do Município de Cantagalo. Regime jurídico de servidores públicos municipais. Dispositivos legais permitindo que funcionários que tenham exercido cargo em comissão ou função gratificada, ainda que por uma dia, incorporem o valor da gratificação aos respectivos vencimentos. Violação ao princípio da moralidade administrativa inserida no art. 77 da Constituição Estadual. Privilégio indevido, repelido, expressamente, quer pela recente reforma constitucional, quer por legislação estadual infra constitucional. Representação procedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos de representação por inconstitucionalidade nº 07/98, em que é Representante o Exmo. Sr. Prefeito do Município de Cantagalo e Representada a Câmara Municipal de Cantagalo, Acordam, por maioria de votos, os Desembargadores que compõem o Egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em julgar procedente a representação para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 66 e seus §§, e 68, incs. I e II, alíneas A e B da Lei nº 10/90, do Município de Cantagalo, por afronta ao princípio da moralidade administrativa consagrado no art. 77 da Constituição Estadual, vencidos os Desembargadores BIAS GONÇALVES (relator), PERLINGEIRO LOVISI, LINDBERG MONTENEGRO, WILSON SANTIAGO, WEHBI DIB, MARIA STELLA RODRIGUES, MENNA BARRETO, MARTINHO CAMPOS, PAULO GOMES FILHO E RAUL QUENTAL (10 votos). Conforme se verifica, a presente representação por inconstitucionalidade tem por objeto os arts. 66 e seus parágrafos, e 68, seus incisos e alíneas, da Lei Municipal nº 10/90, de 5 de junho de 1990, do Município de Cantagalo, transcrito a f. 2/3 e 7/8, que dispõe sobre o direito dos funcionários municipais à incorporação da remuneração de cargos em comissão ou funções gratificadas. A denominada incorporação de cargo em comissão ou função gratificada (que assegura ao funcionário, que exerce cargo em comissão ou função gratificada por determinado período de tempo, a percepção, como direito pessoal, da respectiva remuneração, ou da do cargo ou função de retribuição mais elevada que houver exercido), se afigura, a nosso sentir, conflitante com o princípio da moralidade administrativa consagrado no caput do art. 77 da Constituição Estadual e incisos XV e XVI. Na verdade, o instituto da incorporação, que tantas distorções tem ensejado na administração pública brasileira, e que, recentemente, foi extirpado não só pela legislação estadual como do próprio sistema constitucional (Emenda Constitucional nº 19/98), afronta o princípio da moralidade administrativa, estabelecido no art. 37 da Constituição Federal e reproduzido no art. 77 da Constituição Estadual. Como se sabe, antiga é a distinção entre Moral e Direito, ambos representados por círculos concêntricos, sendo o maior correspondente à moral e, o menor, ao direito. Licitude e honestidade seriam os traços distintos entre o direito e a moral, numa aceitação ampla do brocardo segundo o qual non omne quod licet honestum est (nem tudo o que é legal é honesto). ANTÔNIO JOSÉ BRANDÃO (RDA 25:454) faz um estudo da evolução da moralidade administrativa, mostrando que foi no direito civil que a regra moral primeiro se imiscuiu na esfera jurídica, por meio da doutrina do exercício abusivo dos direitos e, depois, pelas doutrinas do não locupletamento à custa alheia e da obrigação natural. Essa mesma intromissão verificou-se no âmbito do direito público, em especial no direito administrativo, no qual penetrou quando se começou a discutir o problema do exame jurisdicional do desvio de poder. O mesmo autor demonstra ter sido MAURICE HAURIOU o primeiro a cuidar do assunto, tendo feito a sua colocação definitiva na 10ª edição do Précis de Droit Administratif, onde ele define a moralidade administrativa como o "conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração"; implica saber não só o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto; há uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo, e há a moral administrativa, que "é imposta de dentro e vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário". Conforme assinalado, a imoralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada à idéia de desvio de poder, pois se entendia que em ambas as hipóteses a Administração Pública se