INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI

Ementa

ACÓRDÃO: Responsabilidade civil. Mulher que vinha fazendo tratamento para engravidar e que veio a suspendê-lo, por se constatar ser ela portadora de miamatose uterina. Histerectomia total, não precedida de exames específicos para verificação de possível gravidez. Sonegação, pelo cirurgião, do exame histopatológico, o qual revelou, além do mioma uterino, gravidez uterina com embrião vivo medindo 4, 5 cm. Ação de reparação de dano. Provimento parcial. Agravo retido contra decisão que rejeitou Contradita. Apelação. É ineficaz a contradita apresentada depois que a testemunha depôs. Resultando do exame dos elementos dos autos que não estava afastada a possibilidade de a autora vir a engravidar-se, a cirurgia a que ela se submeteu não poderia realizar-se sem que a precedessem exames específicos. Respondem o médico e o hospital pelo dano causado, ante a manifesta negligência daquele. A regra tradicional do nosso direito positivo, expressa no artigo 1.553 do Código Civil, é a de que a indenização, desde que o seu valor não seja expressamente previsto para o caso específico, deverá ser fixada por arbitramento judicial. Demais, com o advento da Constituição, tornou-se questionável a adoção de indenização tarifária, entendendo-se que ela restringe o direito que a Carta Magna consagrou de ser indenizável o dano moral (artigo 5º, V e X), de forma ampla e irrestrita. Vistos, relatados e discutidos estes autos na Apelação Cível nº 13.507/2.000, em que são Apelantes 1) Instituto Geral de Assistência Social Evangélica-IGASE 2) José Ivan Carneiro 3) Josefa Cavalcante Pimentel Narciso e Apelados 1) Golden Cross Seguradora S/A 2) Josefa Cavalcante Pimentel Narciso. Acordam os Desembargadores da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em negar acolhida ao agravo retido. No tocante ao mérito, dar parcial provimento às duas primeiras apelações, para red uzir a verba indenizatória a 750 salários mínimos e a de honorários de advogado a 10% do valor da indenização, e negar provimento ao terceiro recurso. Colhe-se da inicial que desde 1979 vinha a autora se submetendo a tratamento médico com o objetivo de engravidar. Em 1984 uma ultra-sonografia realizada denunciou uma possível adenomiose, forma de endometriose. Em razão disso, ela foi pela Amico, com a qual seu empregador mantinha convênio, encaminhada ao Hospital Sírio e Libanês. Atendida inicialmente por três médicos, acabou recebendo a assistência do Dr. José Ivan Carneiro, que afastou o diagnóstico anterior, entendendo que ela era portadora de miamatose uterina e que deveria submeter-se a uma histerectomia total, solicitando exames pré-operatórios que se limitaram aos laboratoriais comuns de sangue e de urina, radiografias do tórax e cardiológico, nenhum deles capaz de detectar uma possível gravidez, não obstante fosse do conhecimento do médico o tratamento a que vinha se submetendo há vários anos, e isto apesar de ser informado da suspensão da menstruação há dois meses. Mesmo apresentando quadro de enjôos, vômitos, amenorréia, aumento e entumescimento dos seios, foi a demandante submetida à histerectomia total, sem que sequer fosse feito um exame ginecológico de toque de útero ou uma ultra-sonografia, ou, ao menos, o banal exame de sangue ou urina específico para detectar gravidez. Como continuasse a sentir as mesmas dores que teriam motivado a cirurgia, e como tivesse rescindido a relação de emprego, solicitou a autora ao médico assistente um laudo para apresentar ao INAMPS, onde continuaria a fazer o tratamento. O médico, então, prescreveu o medicamento depoprovera e atestou a possibilidade de endometriose. Atendida no INAMPS, foi solicitado ao cirurgião o exame histopatológico realizado, restando inatendido o pedido. Então a própria autora dirigiu-se ao laboratório do hospital, que lhe forneceu uma cópia do exame, o qual apontou, além do mioma ut erino, gravidez uterina com embrião vivo medindo 4cm de comprimento, correspondente mais ou menos a dois a três meses de gestação. Em razão dos fatos, o cirurgião foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas do artigo 129, parágrafo 6º, e 299, ambos do Código Penal, tramitando o processo na 10ª Vara Criminal. Alegando danos patrimoniais e morais, foi proposta ação contra o médico-cirurgião, o Hospital, a Golden Cross Seguradora S/A e a Amico. No saneador de fls. 584 foi determinada a retificação do pólo passivo para que, em substituição ao Hospital Sírio e Libanês, que não é pe