TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL

Resumo do acórdão

- ... O Dr. Juiz reconheceu a existência dos defeitos alegados, apesar disso julgou procedente e ação, por não ter o apelante apresentado reconvenção, apenas ressalvando-lhe o direito de acionar o autor. - "Data venia", parece que a hipótese dos autos não recebeu a devida solução, sem embargo de estar prevista nos arts. 1.092 e 1.056 do Código Civil. - Como pondera CARVALHO SANTOS - "se contra o disposto na lei, o contraente que não cumpriu a sua obrigação ou não ofereceu a sua prestação exige o implemento da do outro, terá este o direito de opor a exceção "non adimpleti vel non rite adimpleti contractus", que é precisamente o meio legal de lazer valer o seu direito de não cumprir sua obrigação sem que, primeiro, ou contemporaneamente seja cumprida a do que quer exigi-la. - Convém desde logo acentuar, - acrescenta CARVALHO SANTOS, que esta exceção apresenta duas modalidades: a exceção "non adimpleti contractus", que tem cabimento quando o contraente sem ter cumprido a sua obrigação exige o implemento da do outro; e a exceção "non rite adimpleti contractus", que pressupõe a má execução do contrato por parte daquele que quer exigir o implemento da obrigação do outro contraente, vale dizer, pressupõe que um dos contraentes tenha executado a sua obrigação, mas nem por isso pode exigir a do outro, porque a executou mal, o que não vale a não ter executado" (Código Civil Interpretado, Vol. XV, págs. 288/289, notas ao art. 1.092). - Mas, o contrato foi, sem dúvida executado, o apelante, que poderia ter recusado a ob ra, porque inegavelmente mal executada, ou executada com defeitos, aceitou-a, mas se recusa a pagar o saldo convencionado. - A solução evidentemente, não é a que deu a sentença, condenando o apelante a pagar integralmente a quantia reclamada, só porque não houve reconvenção. Esta seria apenas uma faculdade, um "plus" concedido ao apelante, através da qual poderia pleitear a condenação do autor, o que no entanto, não pede. O que reclama, sim, o apelante é excesso do pedido, porque a importância total pleiteada fora ajustada para o caso de execução completa e perfeita, o que não ocorreu, daí a retenção do saldo, com fundamento no art. 1.092, do Código Civil, o que se afigura perfeitamente legítimo. - E já que o credor não se propõe a reparar o que mal executou, a solução mais acertada é a preconizada por SALEILLES, isto é, a de pagamento parcial, com efeito liberatório, pondera a respeito o notável civilista que "se a execução é parcial ou tardia, haverá liberação parcial do credor na medida da redução do valor que a perda parcial ou o atraso tenha podido proporcionar, em relação ao benefício que espera da prestação" (Obligations, 2ª Ed. P. 191). - Assim, o mais acertado será pagar o saldo devido, com dedução da quantia necessária a repor as obras em seu devido estado, ou melhor a corrigir e refazer o que foi mal executado, o que, segundo o laudo do perito do Juízo, foi arbitrado (...). - Em face do exposto, dá-se provimento parcial ao recurso (...). Julgado em 18-03-1980 Arquivo do Ementário Forense, TJ/851 EMENTÁRIO FORENSE. Julho, 1980. Ano XXXII. Nº 380