MANDADO DE SEGURANÇA

Ementa

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 44.858-PE Relator : O SR. JUIZ JOSÉ DELGADO Apelado : MOURA COMJ DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. Apelante : FAZENDA NACIONAL Advogados : DRS. BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO E OUTROS (APTE.) EMENTA: TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REVENDA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO E ÁLCOOL CARBURANTE. COMPENSAÇÃO. 1. A substituição tributária ocorre em virtude dê disposição expressa de lei, quando desde logo a obrigação surge contra pessoa diferente daquela que esteja em relação econômica com o ato, fato ou negócio tributado. 2. Sendo a impetrante pessoa jurídica cuja atividade é a revenda, no varejo, de produtos derivados de petróleo (gasolina) e álcool carburante, o recolhimento da Cofins é feito pela companhia distribuidora, enquanto substituta tributária, nos termos do art. 4. da Lei Complementar nº 70/91. 3. Inexiste o malferimento do principio da igualdade em não poder a impetrante compensar o que foi recolhido a maior, a título de Finsocial, pois o responsável pelo tributo, ou seja, o contribuinte de direito, é a companhia distribuidora e não a impetrante. 4. Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, em que são partes as supra-assinaladas, decide a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto do Relator e notas taquigráficas constantes nos autos, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 25 de outubro de 1994 (data do julgamento) JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ JOSÉ DELGADO - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO: Moura Comércio de Derivados de Petróleo Ltda. impetrou ação mandamental contra o Sr. Delegado da Receita Federal, em Recife, Pernambuco, por entender ilegal e abusiva a sistemática da substituição tributária em relação ao antigo Finsocial ou a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - Cofins, postulando o reconhecimento da inconstitucionalidade de ssa cobrança antecipada, bem como a compensação desses dois tributos entre si, nos termos da Lei nº 8.383/91. Fundamentam seu direito na tese de que todos foram onerados com a cobrança a maior do Finsocial e que o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento da inconstitucionalidade da majoração das alíquotas, motivo pelo qual, pelo permissivo contido no art. 66, da Lei nº 8383/91, almeja compensar esse excesso com a Cofins. Além disso, pleiteia, também, a declaração incidental de inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança antecipada da Cofins, mediante a sistemática da substituição tributária, pois, pelo fato de ser a impetrante empresa comercial varejista de combustíveis, a exação acima enfocada não é recolhida diretamente por ela, mas, sim, pelas companhias distribuidoras que retêm na fonte o valor do tributo calculado sobre o preço de compra do produto. Dessa forma, na realidade, as companhias distribuidoras antecipam a cobrança da Cofins, inexistindo, então, a ocorrência do fato gerador. A partir dessas colocações, justifica o periculum in mora pelos prejuízos diários ocasionados à impetrante, pois, antes mesmo de vender o produto, já antecipou a exação, além do que ocorre, ainda, a evaporação de cerca de 6% do álcool carburante e 2,5% da gasolina. Alfim, pugna pelo "reconhecimento pela via de exceção da inconstitucionalidade e legalidade da cobrança antecipada da Cofins, mediante a sistemática da substituição tributária" e o aproveitamento do crédito tributário através da compensação do Finsocial com a Cofins. Informações prestadas às fls. 663/670, aduzindo inexistir efeito vinculante entre a decisão do STF e as partes litigantes, além de ser o instituto da compensação inaplicável ao caso concreto, pois se o contribuinte recolheu o tributo pelas alíquotas legalmente exigíveis, não ocorreu pagamento a maior. Não bastasse isso, a substituição tributária é instituto previsto pelo CTN, inexistindo qualquer inconstitucionalidade. A de cisão monocrática não reconheceu o direito líquido e certo da impetrante, denegando a segurança. Recurso de apelação às fls. 677/690, clamando pela reforma do decisum através da mesma fundamentação da exordial. Contra-razões apontadas nos autos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO (Relator): Cumpre-me, antes de analisar o mérito da questão, deter-me, alguns instantes, sobre o instituto da substituição tributária, a fim de ter uma noção mais precisa do pleito da parte autora. Para o Direito Tributário, o sujeito passivo da obrigação é