TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO - SP

Resumo do acórdão

- Restou incontroverso dos autos que o espólio-apelado usa as águas do açude nas suas atividades agrícolas e industriais (criação de peixes, movimentação do moinho e de uma usina de luz) há mais de 40 anos, de forma mansa e pacífica, tempo suficiente até mesmo para constituir pela usucapião a servidão de uso daquelas águas. - Por isso, o desvio das águas do açude pelo apelante, causando prejuízos ao espólio-apelado em razão da diminuição no nível da água que o serve, prejudicando o exercício de suas atividades agrícolas e industriais, conforme informaram as testemunhas ouvidas (v. depoimentos retro) e demonstram as fotografias de f., configura turbação, que deve ser repelida pela via possessória. - E nem se diga que, por ter o apelante direito a utilizar-se das águas do açude, assistia-lhe direito de desviar parte das águas para satisfação de suas necessidades, razão pela qual seu procedimento não poderia ser encarado como turbação. - Lícita é a utilização das águas pelo apelante, inclusive com a realização das obras necessárias para tanto, desde que isto não importe em prejuízos para o apelado, ou seja, desde que não haja redução do nível de água necessário para que o mesmo desenvolva suas atividades. - É que, sendo inconteste a existência de servidão de uso de água em favor do espólio-apelado, obriga-se o possuidor do imóvel serviente a não praticar atos que afetem a utilização das águas pelo possuidor do imóvel dominante, até os limites das necessidades daquele. - O renomado ANTÔNIO DE PÁDUA NUNES, versando sobre a possibilidade de servidão sobre águas nascentes, inclusive pela via da usucapião, valendo-se de fundamentos totalmente aplicáveis ao caso "sub judice", leciona: "(...) Se 'na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum' (art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil), é evidente, diante do Estatuto da Terra, que as exigências do bem comum e os fins sociais da propriedade rural ficam preenchidas por aquele que, para cultivar a terra, aproveite as águas nascentes não aproveitadas pelo dono do solo em que jorram. Ao art. 70 do Código de Águas, precisa, pois, ser dada uma inteligência em consonância com a citada regra do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil e com o direito vigente em povos cultos. 112 - Ao dizer que 'o fluxo natural para os prédios inferiores, de águas pertencentes ao dono do prédio superior, não constitui por si só servidão em favor deles', o art. 70 é claro em permitir a servidão. Desde que o fluxo não é natural, mas em rego aberto, mantido e conservado pelo dono do imóvel a jusante, ou desde que haja manufatura dirigindo o fluxo, é evidente que essas circunstâncias podem gerar servidão nos termos da lei civil e do art. 70 citado. Em nada impede essa interpretação, o art. 79, para o qual 'é imprescritível o direito de uso sobre as águas das correntes'. Neste art. 79, o legislador se refere a 'direito de uso sobre as águas das correntes ou nascentes, não no sentido restrito do direito de uso como direito real (art. 742 do Código Civil), mas como direito de propriedade sobre as águas. O art. 94 fala em proprietário de uma nascente. E o art. 93 manda aplicar às nascentes o disposto na primeira parte do art. 79. Portanto , a imprescritibilidade se refere à propriedade da nascente, o que atende ao bom senso jurídico, pois que sendo a nascente um acessório do solo seria estranho alguém adquirir domínio sobre ela, por prescrição, sem adquirir a do solo, como raciocinam V. ROSSEL ET MENTHA. Ora, o direito de servidão não se confunde com o de uso ou com o direito de propriedade. O art. 70 prevê a possibilidade de servidão. O art. 79 torna imprescritível o direito de uso sobre águas nascentes ou correntes comuns mas, dando à expressão 'direito de uso' o significado de direito de propriedade. Assim, quem constrói obras para aproveitar águas não aproveitadas pelo dono do solo em que brotam, pode constituir uma servidão a favor do seu prédio. O direito de uso (direito de propriedade) do dono do prédio serviente não prescreve, porém. 113 - O 'direito de uso', no seu significado legal (art. 742 do Código Civil), é instituto jurídico com lineamentos traçados em benefício da pessoa do usuário e de sua família; é pessoal. Não pode ser alienado. Ora, o direito de uso, referido no art. 79 é em benefício de prédios e pode ser alienado. A expressão 'direi