MANDADO DE SEGURANÇA

Ementa

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ....ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS DA COMARCA DE .... ..., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n.º ...., com sede na Comarca de ...., na Rua .... n.º ...., por intermédio de seus procuradores, ao final assinado, com escritório na Rua .... n.º ...., na Comarca de ...., vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, inciso LXIX, artigo 145, § 1º, artigo 150, I, da Constituição Federal de 1988, artigos 97, 114 e 128 do CTN, Lei n.º 8.933/89, regulamentada pelo Decreto n.º 5.012/89, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA contra ato do Sr. ...., podendo serem as autoridades encontradas na Rua .... n.º ...., na Comarca de ...., pelos fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expender: DOS FATOS A impetrante é empresa atuante no ramo de comércio atacadista de mercadorias em geral, fabricação de .... e ...., bem como comércio varejista e representação comercial, conforme comprova contrato social em anexo, estando sujeita à tributação pelo imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, e, por força dos Convênios firmados entre o Estado do .... com outros Estados brasileiros, passou a ser compelida ao recolhimento antecipado do referido tributo, eleita, no caso, como substituta tributária (art. 471, "a" e "b" do RICMS, CAD/ICMS 099.00491-P). Com efeito, para que possa continuar a desenvolver a sua atividade fim, de revenda destas mercadorias, a impetrante deve desembolsar quando da aquisição das mercadorias o imposto que somente seria devido a partir da revenda das mesmas. Destarte, insofismável é a inconstitucionalidade da exigência in casu, diante da forma abusiva e inadequada com que pretendem as referidas autoridades, estabelecendo dita substituição tributária e exigências de recolhimento antecipado do ICMS, mesmo antes da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Assim, diante dos fatos e inegáveis reflexos financeiros e econômicos acarretados à impetrante, que terá sua carga tributária incontestavelmente aumentada, com o agravante do momento de contenção de consumo que assola o país, outra alternativa não lhe resta senão a propositura do presente mandamus. DA LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM Caracterizado está o interesse processual da impetrante, sendo a mesma parte legítima para invocar a tutela jurisdicional do Estado, pois, sendo sujeito passivo da relação obrigacional tributária existente com o fisco, o ato coator incidirá sobre a pessoa jurídica e sobre ela produzirá efeitos diretos. Ocorre pois que, a antecipação do imposto, que somente será ressarcido quando os produtos vierem a ser vendidos, causará à impetrante sérios prejuízos financeiros, uma vez que receberá do consumidor final, um valor totalmente defasado pela inflação, implicando assim, um considerável aumento na sua carga tributária. Fica simplesmente demonstrado o legítimo interesse da impetrante em ingressar com o presente mandado, a fim de resguardar direito líquido e certo, violado, advindo daí sérias conseqüências, quais sejam, oneração desproporcional do seu patrimônio e aumento da carga tributária, como para o próprio ordenamento legal e constitucional, conforme a seguir demonstrado. DO FUMUS BONI JURIS O sujeito passivo da obrigação tributária, como está assente no Direito Pátrio, é a pessoa que, por força da disposição constitucional, quando da instituição das competências tributárias, de forma explícita ou implícita, é posta como destinatária da carga tributária. Na própria designação constitucional do tributo já consta, portanto, ainda que implicitamente, a designação do sujeito passivo, ou seja, a pessoa que, por imperativo constitucional, terá seu patrimônio diminuído como conseqüência da tributação, conforme leciona Geraldo Ataliba e Aires Barreto: "... É óbvio, assim, que só pode ser sujeito passivo da relação obrigacional tributária de i mposto de renda aquele que recebe a renda. Do imposto de exportação quem exporta ... (sic). Do de importação, quem importa. E assim por diante. No caso do ICMS, os que realizam operações relativas à circulação de mercadorias, é dizer, os que promovem negócios jurídicos mercantis. E assim mesmo, em relação a cada operação concretamente considerada." (in Revista de Direito Tributário, vol. 49, pp. 73/74). Conclui-se, dessa forma, que ao legislador ordinário não remanesce qualquer competência para, arbitrária ou aleatoriamente, eleger sujeitos passivos de obrigações trib