INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI

Ementa

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ....ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO .... ...., com estabelecimento industrial localizado na Av. .... nº ...., na comarca de ...., inscrita no CGC/MF sob o nº ...., com fundamento no artigo 796 e seguintes do Código de Processo Civil, propor a presente MEDIDA CAUTELAR INOMINADA INCIDENTAL COM PEDIDO LIMINAR PARA DEPÓSITO JUDICIAL Em face da ...., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas, cuja juridicidade está sendo devidamente demonstrada nos autos da Ação Declaratória, de rito ordinário, processo nº ...., requerendo desde logo seu regular processamento e apensamento, para o julgamento simultâneo. DOS FATOS 1. A autora é sociedade comercial com seus atos constitutivos devidamente arquivados no registro do comércio (doc. ....). 2. Na execução de seu objeto social, a Autora é contribuinte do ICMS, mantendo escrita fiscal regular e promovendo o recolhimento do ICMS, quando devido, na forma e procedimentos fixados pelo Regulamento do ICMS. 3. Para determinação do quantum do ICMS a ser recolhido, quando da compra de bens para uso e consumo ou ativo fixo de outros estados, a Autora atendia as disposições da Lei nº 8.933/89, que em seu artigo 8º dispunha: "Art. 8º - Nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 3º, a base de cálculo é o valor da operação ou prestação sobre o qual foi cobrado no Estado de origem, e o imposto a recolher será correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual." 4. Referido dispositivo foi alterado pela Lei nº 9.884/91, verbis, que atualmente dispõe: "Art. 8º - Nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 3º, a base de cálculo é o valor da operação ou prestação sobre o qual foi cobrado no Estado de origem e o imposto a recolher, observado que este integra sua própria base, conforme disposto no artigo 17, será correspondente a diferença entre alíquotas interna e interestadual." "Art. 17 - O montante do imposto integra sua próp ria base de cálculo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle." 5. Verifica-se, assim, que a sistemática de apuração do ICMS, adotada pela Fazenda Estadual, estabelece que o imposto devido, quando da compra de bens para uso e consumo ou ativo fixo de outros estados, deve ser calculado por dentro, ou seja, o índice a ser aplicado não é a simples diferença entre a alíquota interna e interestadual, por força do contido no artigo 17 da Lei nº 8.933/89. Traduzindo, aritmeticamente, os índices correspondem a ....% e ....% mediante a utilização do denominado método por dentro. Tal método foi demonstrado na resposta da Consulta nº 55/94 de 28 de abril de 1994, conforme cópia anexa (doc. ....). 6. Todavia, entende a Autora que tal determinação é ilegal e inconstitucional, pois a própria Lei Ápice exige que a Lei Complementar detalhe e desenho o imposto, a fim de que o legislador ordinário, com competência limitada, possa instituir a espécie tributária dentro dos ditames constitucionais. Diante de tal entendimento, a Autora distribuiu Ação Declaratória, processo nº ...., objetivando garantir o direito de não se sujeitar às disposições do art. 8º e art. 17 da Lei nº 8.933/89, quando da apuração do ICMS devido na aquisição de bens para o ativo fixo de outros estados. DO DIREITO 7. Falta de Lei Complementar - Nenhuma análise do ICMS ou da aplicação de suas normas pode prescindir de sua adequação às normas constitucionais. No caso dos autos, verifica-se que a quantificação (material) do imposto devido, encontra-se definida, delimitada, pelas disposições do inciso VIII, do artigo 155 da Constituição da República, in fine, não podendo, qualquer norma inferior, principalmente um Convênio, uma Lei do Executivo Estadual ou o Regulamento, dispor de forma diferente, ampliando o permissivo constitucional. "VIII - Na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;" 8. É evidente o alargamento das disposições do Convênio ICM 66/88, da Lei nº 8.933/89 e do RICMS, ao disciplinar o recolhimento do ICMS devido nas aquisições de bens para ativo fixo, uso e consumo, diferentemente das disposições constitucionais retro citadas. 9. Conforme se pode verificar das disposições do inciso VII, do artigo 155 da Constituição, a forma de cálculo do imposto devido ao Estado da localização do destinatário está especificada como aquela verificada entre alíquotas, não se verificando nenhum fundam