INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI

Ementa

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA .... VARA DE .... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO .... ...., pessoa jurídica de direito privado, com estabelecimento na comarca de ...., Estado do ...., na Rua .... nº ...., inscrita no CGC/MF sob o nº ...., e filiais inscritas nos CGC/MF sob os nºs ....; ....; .... e ...., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na comarca de ...., Estado ...., na Rua .... nº ...., inscrita no CGC/MF sob o nº ...., por seu procurador adiante assinado, "ut" instrumento de mandato incluso, vêm respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente DECLARATÓRIA contra o Fundo Nacional de Desenvolvimento a Educação - FNDE, Autarquia Federal com Superintendência na Comarca de ...., na Rua .... nº ...., pelos fatos e fundamentos de direito a seguir expostos: DA ESPÉCIE As Autoras são pessoas jurídicas de direito privado, regulares cumpridoras de suas obrigações previdenciárias. No exercício de suas atividades mercantis, as Autoras contratam trabalhadores, sob a égide da legislação trabalhista, obrigando-se, por conseqüência, a suportar o ônus daí decorrente. Todavia, insurgem-se as Autoras à imposição do recolhimento do salário-educação exigido pelo FNDE, pelas razões que passa a expor: DO DIREITO O salário-educação, contribuição especial criada como forma alternativa das empresas cumprirem o seu dever constitucional de manter ensino aos seus empregados, apresenta desde a sua instituição problemas que o tornam inexigível. 1. Na vigência da Constituição de 1946 A Constituição do Brasil de 1946, seguindo o exemplo das Cartas anteriores, estabeleceu no seu capítulo da educação e da cultura, que as empresas industriais, comerciais e agrícolas, onde trabalhem mais de cem pessoas, são obrigadas a manter ensino primário gratuito para os seus servidores e os filhos destes. Com a pretensão de operacionalizar o disposto pela Constituição, o legislador ordinário, em 27 de outubro de 1964, através da Le i nº 4.440, instituiu o salário-educação, criando uma obrigação pecuniária, exigida das empresas vinculadas à Previdência Social, representada pela importância correspondente ao custo do ensino primário dos filhos dos empregados em idade de escolarização obrigatória e destinada a suplementar as despesas públicas com a educação elementar. Ocorre que a Lei nº 4.440/64, ao criar a referida contribuição especial, não fixou a sua alíquota, estabelecendo apenas que o salário-educação corresponderá a uma percentagem incidente sobre o valor do salário-mínimo multiplicado pelo número total de empregados da empresa. O Poder Executivo Federal, aproveitando a falta na legislação, expediu sucessivos Decretos (Dec. nº 55.551/65 e 58.093/66), onde, além de regulamentar o citado texto legal, pretendeu estabelecer uma alíquota para o salário-educação. Como a Constituição de 1946, seguindo a tradição do constitucionalismo brasileiro, consagrava em seu artigo 141, § 2º o princípio da legalidade, onde ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, era, e continua sendo, na atual ordem constitucional, absolutamente impossível um decreto regulamentador fixar as alíquotas de uma contribuição. Em seus comentários à Constituição de 1946, Pontes de Miranda esclarecia que "qualquer regra que crie dever de ação positiva (fazer) ou negativa (deixar de fazer, abster-se) tem de ser regra de lei, com as formalidades que a Constituição exige". Assim, concluía o mestre que "a discricionariedade dos atos administrativos não pode ir ao ponto de obrigar A ao ato "a" ou "b", ou à omissão a ou b" (in Comentários à Constituição de 1946, 2ª ed. São Paulo, Ed. Max Limonad, 1953, Vol. IV, p. 70-1). Neste mesmo sentido, Barros Monteiro, então Ministro do Supremo Tribunal Federal, ensinava de forma precisa: "é elementar o princípio de que o regulamento deve ficar adstrito à lei" (RE nº 70.396-SP, in RTJ nº 55, p. 216), citando ainda João Barbalh o, outro ex-Ministro da Suprema Corte, quando reconhecia que o Poder Executivo cometeria grave abuso em criar, no Regulamento, direitos e obrigações novas, não estabelecidas pela lei. "Seria uma inovação exorbitante, uma usurpação do poder legislativo; e assim poderia o governo criar impostos, penas e deveres não estabelecidos pela lei e teríamos dois legisladores, tornando-se o sistema constitucional verdadeira ilusão." (João Barbalho, in Constituição Federal Brasileira - Comentários. 2ª ed. Rio de Janeiro, F. Briguiet e Cia. Editores, 1924, pg. 249-50). Desta forma, fic