CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR

Resumo do acórdão

- A cláusula 28, b, da convenção do condomínio tem a seguinte redação: "A taxa de condomínio de uso após sua instituição e o início de sua cobrança não será devida pela Construtora Teor Ltda., que de seu pagamento ficará isenta enquanto a mesma persistir com unidades autônomas de sua propriedade invendidas, devendo nesta hipótese o valor total das despesas ser rateado pelas unidades efetivamente vendidas" (fl. ...). - A referida convenção foi outorgada pela construtora ainda antes de erguer o prédio, conforme se pode ver da escritura de fl. 11, onde ficou referido que "está para construir o edifício" que se denominará "Porto Real" e, por aquele instrumento, "a instituidora estabelece a convenção seguinte". - Os adquirentes das unidades construídas aderiram a essa convenção, espécie de contrato de adesão, vez que nenhuma outra opção foi oferecida aos condôminos senão aceitarem as condições preestabelecidas pela construtora. Depois disso houve a assembléia, homologando a convenção, mas os adquirentes não dispunham de condições para modificá-la. - Parece bem evidente que a cláusula que dispôs sobre a exoneração da estipulante pelas despesas condominiais criou em seu favor benefício que não se estendeu aos demais; ao contrário, fez recair sobre os outros ônus que a rigor seriam seus, gerando grave desigualdade entre eles. Nos termos da lei especial, "cada condômino concorrerá nas despesas do condomínio, recolhendo, nos prazos previstos na convenção, a quota-parte que lhe couber em rateio" (art. 12 da Lei n. 4.591, de 16.12.64). Essa a regra que já estava no Código Civil: "O condômino é obrigado a concorrer, na proporção de sua parte, para as despesas de conservação ou divisão da coisa e suportar na mesma razão os ônus, a que estiver sujeita" (art. 624). - É certo que os condôminos podem dispor sobre o critério para a fixação do rateio entre eles (§ 1º do art. 12, da Lei n. 4.591/64), mas isso não significa que a todos seja imposta total e definitiva isenção em favor do instituidor do condomínio, contra a vontade deles, dando tratamento abusivamente desigual em favor da incorporadora. - Tenho que o lesado por disposição abusiva inserta em convenção a que aderiram os adquirentes das unidades pode propor ação para declaração da nulidade da cláusula, independentemente de assembléia de condôminos, mesmo porque a própria obtenção da maioria necessária poderia estar inviabilizada se a construtora detiver, como se alegou, número de quotas suficiente para impedir a pretendida modificação. - A regra do art. 115 do Código Civil, cláusula geral contra a abusividade contratual, quando sujeita uma parte ao arbítrio da outra, é aplicável ao caso dos autos. O tema da abusividade e da potestatividade da regra da alínea b, da cláusula 28, da convenção, foi examinado e afastado pela douta Câmara, razão pela qual o recurso pode ser conhecido por esse fundamento. - Além dessa razão, só por si suficiente para o provimento do apelo, ainda deve ser considerado que a Constituição Federal consagrou o princípio da igualdade de todos perante a lei, que se estende também às disposições instituídas para a regulação da vida em grupo, como ocorre no condomínio, a exigir igualdade de tratamento entre os condôminos, respeitadas as suas peculiaridades. - A relação existente entre a construtora/incorporadora com os adquirentes das unidades é uma relação de consumo, e como tal deve obedecer, senão aos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, que foi editado apenas em 1990, pelo menos atender à Constituição da República quando impõe à ordem econômica o dever de observância do princípio da defesa do consumi dor (art. 170, V), regra que prevalecia desde 1988, quando a maioria dos contratos de compra e venda das unidades do edifício Porto Real ainda não havia sido celebrada. Entre esses princípios, por certo há de se encontrar aquele da igualdade, que exige, no caso das despesas de condomínio, o atendimento de regra, velha como o tempo, a distribuir igualmente os ônus, na proporção de suas quotas. - O reconhecimento da nulidade da cláusula privilegiadora não encontra o óbice da Súmula n. 5/STJ, uma vez que decorre de aplicação de critério objetivo, em confronto com normas jurídicas incidentes, o que pode ser feito através do recurso especial, como preconiza o Professor PAULO LUIZ NETO LÔBO, em artigo publicado na Consulex, 8/36. - Devo ressaltar que não me parece proibida a distinção da situação da construtora, enquanto proprietária de unidades ainda não