SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Resumo do acórdão

- A embargante ajuizou embargos à execução alegando nulidade do título, porque não há lançamento, sendo este ônus da administração que não pode ser delegado a terceiros. - Sustenta também que a multa de 30% é inexigível, porque "se o Fisco nem confirmou o débito da firma, como já vai impondo uma multa de 30%" (fl.). No mérito, negou a dívida, afirmando que a perícia demonstrará "que a embargante deixou de se apropriar de diversos créditos pelo consumo de energia, combustíveis, telefone, que passaram a ser tributados pelo ICMS a partir do advento da Constituição Federal de 1988" (fl.). - A sentença rejeitou os embargos considerando que a "hipótese dos autos cuida do lançamento por homologação ou autolançamento, regular e válido, porque obedecidos os ditames do art. 3º, da Lei 6.830/80, 56, da Lei nº 6.374/89, e 150, do Código Trib. Nacional, pelo qual o contribuinte tem o dever de antecipar o pagamento do tributo sem prévio exame da autoridade administrativa, homologando, esta última, o lançamento por ocasião da inscrição da dívida (JTACSP 26/42 e 37/221, e RTJ 96/296). Por isso, inexistente procedimento administrativo" (fl.). - Quanto à multa, esclareceu o Tribunal de origem ser moratória e não punitiva, "sendo prevista expressamente nos artigos 87 e 98, da Lei nº 6.374/89 e regulamento, não podendo ser excluída, nem reduzida pelo Judiciário, constituindo tal acréscimo em sanção pecuniária penal pelo inadimplemento da obrigação fiscal no prazo legal (R.T. 588/98 e RJTJESP 86/95 e 96/94). O fato de ter declarado o tributo não modifica a questão, pois trata-se de obrigação acessória do contribuinte" (fl.). - No que diz com o mérito, afirmou que os créditos foram alegados e não provados e que "a embargante poderia ter substituído a GIA no prazo regulamentar previst o em portaria específica da Secr. da Fazenda, mas não o fêz, mesmo considerado o tempo que medeou o vencimento da parcela cobrada e a data do ajuizamento da execução fiscal" (fl.). Acrescentou que a "embargante poderia apropriar-se dos alegados créditos posteriormente, em nada alterando o montante cobrado na execução. Nenhum início de prova foi juntado, não passando de mera alegação lançada nos autos. A questão de inviabilidade de creditar-se de ICMS em suas operações também não altera a hipótese dos autos, pois a incidência do tributo na operação mercantil é que deve ser observada com relevância. Não pode a embargante lançar a dúvida como encargo do fisco, principalmente porque se trata de tributo declarado pelo contribuinte, a teor do art. 150, do CTN" (fls.). - O Tribunal de Justiça de São Paulo não conheceu da apelação. Considerou o Tribunal local que a apelação não foi preparada, invocando o art. 511 do Código de Processo Civil e a legislação estadual. Destacou que o art. 6º, VI, da Lei Estadual nº 4.952/85 prevê que não incidirá a taxa judiciária nos embargos à execução. Mas, interpretando a lei local, acentuou que isso "não significa que a taxa não incida no recurso interposto da sentença que julga os embargos à execução, tendo em vista que, cuidando-se de não incidência da taxa judiciária, esse preceito da legislação estadual deve ser interpretado literalmente, não podendo abarcar hipótese que nele não esteja expressamente prevista" (fl.). No caso, o recolhimento feito foi de R$ 2,00 enquanto o devido era R$ 119,74, sendo a empresa intimada para recolher a diferença em cinco dias, assim não fez, permanecendo inerte. Daí a deserção do recurso. - A eminente Ministra Eliana Calmon negou seguimento ao especial considerando que "possível divergência apontada no especial seria decorrência da interpretação da Lei Estadual 4.952/85, de modo que haveria, em tese, violação reflexa e não direta à lei federal, hipótese que desautoriza a inte rposição do recurso especial" (fl.). - A Segunda Turma confirmou a decisão agravada, com o voto preliminar do Ministro Peçanha Martins pela inconstitucionalidade do art. 557, § 1º A, do Código de Processo Civil. - A divergência está amparada em precedente da Sexta Turma, de que Relator o Ministro Vicente Leal, no sentido de que se a lei estadual afasta o pagamento de custas nos embargos à execução, não cabe aplicar-se pena de deserção. - O eminente Ministro Teori Albino Zavascki admitiu os embargos considerando presente a divergência e, ainda, "por não haver sobre o tema orientação assentada nesta Corte" (fl.). - O feito me foi distribuído considerando que a divergência se instala com paradigma de outra Seção. - De fato, não