INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI

Resumo do acórdão

- ..................................................... - O entendimento de que Ministério Público deve e pode buscar, por intermédio de ação judicial prevista na Lei n. 7.347/85, a efetiva garantia de direito individual de crianças e adolescentes, nos termos do artigo 201, inciso V, da Lei n. 8.069/90, era matéria tranqüila em doutrina e jurisprudência, até que, recentemente, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os recursos especiais n. 468.861 - SP e 682.823 - RS, relatados pelo Ministra Eliana Calmon, adotou o entendimento de ser incabível o ajuizamento de ação civil pública para tutela de direito individual de menor. - Nesse sentido, confira o voto da Ministra Eliana Calmon, proferido no REsp n. 682.823 - RS: "Está claro que, na demanda, o Ministério Público defende direito individual da menor Milene da Silva, o que lhe está vedado por via de ação civil pública. Tenha- se presente que na ação civil pública atua o parquet como substituto processual da sociedade, que exige o cumprimento da lei: no caso, o direito de todas as crianças no Estado do Rio Grande do Sul, da faixa etária de Milene, de terem garantida assistência médico-hospitalar. Por via da ação civil pública, está o MP legitimado a defender os interesses transindividuais, sem vinculação a qualquer das partes, diferentemente do que ocorre quando intervém em razão de interesse público ligado a condições especiais de uma pessoa, como por exemplo, um incapaz determinado, um acidentado do trabalho, uma pessoa portadora de deficiência etc. O MP pode, efetivamente, agir como representante ou substituto processual de pessoa determinada, mas é necessário, na hipótese, saber o porquê da representação ou da substituição, pois os pais representam o menor e só em casos específicos é que o MP age em favor deste, como bem exposto por HUGO NIGRO MAZILLI: A possibilidade de o Ministério Público agir como autor no processo civil supõe autorização taxativa na lei, salvo as hipóteses de legitimação genérica nas ações civis públicas em defesa de interesses transindividuais. (A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 16ª ed., pág. 90) Assim compreendendo a questão, nego provimento ao recurso especial. É o voto." - Em que pese o entendimento da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, dele discordo. - A uma, porque cuida de posicionamento contrario ao princípio constitucional de proteção integ ral à criança e ao adolescente, já que, ao negar legitimidade ao Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública para tutela de interesse individual indisponível, fragiliza a efetivação dos direitos fundamentais e dificulta a defesa em juízo de crianças e adolescentes que tenham individualmente seus direitos fundamentais ameaçados ou lesados, afastando, pois, a essência protetiva do artigo 227 da Constituição da República. A tutela individual dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes, por envolver bens jurídicos como, dignidade, respeito, saúde, vida, lazer, alimentação, cultura, profissionalização, liberdade, educação e convivência familiar e comunitária, é sempre considerada como direito socialmente relevante, estando permanentemente sujeita à proteção pelo Ministério Público. O traço marcante desses direitos fundamentais, que concretizam o princípio constitucional da proteção integral à criança e ao adolescente, é o de ser considerado como indisponível, seja no plano individual ou transindividual. Nenhuma interpretação jurídica ou lei hierarquicamente inferior pode