PREVIDÊNCIA SOCIAL

Resumo do acórdão

DO RELATÓRIO - A Empresa GHS ajuizou ação cautelar inominada com pedido de antecipação de tutela contra o Banco do Brasil S/A, no sentido de que a requerida se abstivesse de exigir a cumulação de patrimônio líquido mínimo e garantia, visando com isso preservar sua classificação e adjudicação no Pregão Eletrônico nº 2004/1699, tendo sido deferida a medida pelo juízo singular (fl.). - Contra tal decisão o Banco do Brasil S/A ajuizou agravo de instrumento, cuja decisão restou assim ementada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul: "EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CAUTELAR - LIMINAR - REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA - AUSENTES - DECISÃO CASSADA - RECURSO PROVIDO. Deve ser cassada a decisão "a quo" que concede liminar em ação cautelar, se não estão presentes os requisitos autorizadores para sua concessão." (fl.). - Opostos embargos declaratórios, estes foram rejeitados (fl.). - No presente recurso especial, interposto pela empresa GHS, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", alega a recorrente violação ao artigo 31, § 2º da Lei nº 8.666/93, afirmando que o Edital do respectivo Pregão estaria em desarmonia com a lei de regência em seu item 1.2.1, ao exigir, na fase de habilitação, a prática cumulativa de patrimônio líquido mínimo e a garantia contratual, se contrapondo à lógica do pregão, em razão da inversão das fases, em que primeiro é aberto o envelope propostas, para depois ser aberto o segundo envelope de documentos. - É o relatório. - ............................... - ... entendo ser necessária uma breve explanação sobre a aplicação da Lei de Licitações - Lei nº 8.666/93 - de forma subsidiária à Lei de Pregão - Lei nº 10.520/02, e o faço valendo-me dos seguintes ensinamentos: "Com efeito, a Lei 10.520 é singela e não traz todas as soluções - especialmente de cunho procedimental - necessárias para a dinâmica da nova modalidade; sendo-lhe aplicável tal conjunto de normas gerais definidas na Lei 8.666. Assim, são aplicáveis à nova modalidade as normas gerais procedimentais da Lei 8.666, a título de complementação, que sejam compatíveis com o novo regime fixado na Lei 10.520." (...). omissis Por esse raciocínio, à falta de solução procedimental específica na Lei 10.520, deve ser aplicado o regime geral da Lei 8.666, o qual passa a compor, em conjunto com a Lei do Pregão, a norma geral procedimental da nova modalidade. O papel das normas gerais da Lei 8.666 no pregão é preencher eventuais lacunas procedimentais da norma geral do pregão." (In "Licitação na Modalidade de Pregão", VERA SCARPINELLA, Malheiros Editores, pág. 87/8). - A par de tal entendimento, cumpre analisar a controvérsia à luz dos ditames de ambas as leis. - A decisão que concedeu a medida liminar requerida assim entendeu: "Conclui-se, daí, que a exigência cumulada das aludidas garantias, como feita nos itens 14 e 1.2.1, do Anexo 02, do edital do Pregão Eletrônico nº 2004/1699 (1910), realizado pelo requerido, é, a princípio, nula, por afronta ao § 2º, do art. 31, da Lei 8.666/93, estando, portanto, presente o fumus boni juris, ou seja, a probabilidade da existência do direito invocado pela requerente, de obter, na ação principal, a declaração de nulidade da exigência, constante do item 1.2.1, do Anexo 02 do referido edital." (fl.). - Em contrapartida, ao modificar tal entendimento, alegando não estarem presentes os pressupostos autorizadores da medida, temos o aresto recorrido: "Na modalidade Pregão, disciplinada pela Lei nº 10.520/2002, a fase de habilitação resume-se a uma declaração feita pelo próprio licitante de que está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o FGTS, bem como de que atende às exigênci as do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira (art. 4º, VII). A habilitação, como se sabe, é a fase do procedimento em que se analisa a aptidão dos licitantes. Entende-se por aptidão a qualificação indispensável para que sua proposta possa ser objeto de consideração. Para fase de habilitação no certame, o item 1.2.1 Anexo 2 do Edital (fl.), dispõe que: "As empresas que apresentarem, no SICAF, qualquer dos índices à boa situação financeira igual ou menor que 1,0 (um) deverão comprovar possuir patrimônio líquido igual ou superior a R$ 154.186,07 (cento e cinqüenta e quatro mil cento e oitenta e seis e sete centavos). A comprovação será feita mediante a comprovação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigí