OBRIGAÇÃO DE FAZER

Resumo do acórdão

- Centra-se a matéria dos autos no exame da possibilidade de o avalista poder ser demandado como devedor solidário quando se tratar de monitória fundada em título prescrito. - Na r. sentença monocrática, destacou o MM. Juiz que: "por se tratar de título prescrito, a monitoria só poderia ser movida contra o devedor principal. Não há contrato entre a factoring e o réu por meio do qual ele se responsabilizaria pelo pagamento de cheques emitidos por terceiros" (f.). - Nossa melhor jurisprudência tem-se orientado no sentido de que decorrido o prazo para apresentação do título, opera-se a prescrição, e, via de conseqüência, inexiste a garantia. "Direito comercial. Recurso especial. Embargos à ação monitória. Cheque prescrito. Propositura de ação contra o avalista. Necessidade de se demonstrar o locupletamento. Precedente - Prescrita a ação cambial, desaparece a abstração das relações jurídicas cambiais firmadas, devendo o beneficiário do título demonstrar, como causa de pedir na ação própria, o locupletamento ilícito, seja do emitente ou endossante, seja do avalista - Recurso especial a que não se conhece" (REsp 457556-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 16.12.2002). "Ação monitória. Cheque prescrito. Avalista. Prescrito o cheque, desaparece a relação cambial e, em conseqüência, o aval. Permanece responsável pelo débito apenas o devedor principal, salvo se demonstrado que o avalista se locupletou" (REsp 200492-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 21.08.2000). "Agravo de instrumento - Ação monitória - Notas promissórias prescritas - Emenda a inicial - Exclusão dos co-devedores do pólo passivo da ação - Relação cambial - Descaracter ização do aval - Legitimidade apenas do devedor principal - Recurso improvido - Unânime. Sendo o aval uma garantia própria dos títulos cambiários, decorrido o prazo fixado para a apresentação desse, torna-se o mesmo prescrito, e, via de conseqüência, inexistente a garantia, permanecendo responsável apenas o devedor principal. Precedente do STJ" (AgIn 20000020009635, rel. Des. Lecir Manoel da Luz, DJ 22.11.2000). - Conforme salientado pela eminente Ministra Nancy Andrighi no voto esposado no REsp 457556 "a abstração constitui característica da relação jurídica cambial existente entre o beneficiário do título de crédito e o dador de aval em favor do emitente ou endossante. Decorrido, entretanto, o prazo para a propositura da ação cambial, remanesce ao titular, apenas, o direito de exercer seu crédito contra aquele que indevidamente se locupletou, dado que o aval, como garantia cambiária que é, perde seus efeitos com a prescrição da ação cambial". - No presente caso, não restou provado que o embargante tenha obtido qualquer vantagem patrimonial decorrente da transação entre a embargada e a C.C., a permitir que permanecesse na posição de avalista da cártula, embora seja ele o representante desta. - Extrai-se do voto minoritário proferido pela eminente Desa. Sandra de Santis que: "Tenho entendimento no sentido de que o aval é atingido pela prescrição, entretanto, para cobrança do cheque prescrito, mesmo pela via monitória, é necessário que se prove o enriquecimento do garantidor, o que ficaria bem demonstrado nos autos caso estivesse no pólo passivo a C.C. e não o apelado que era somente o procurador da empresa" (f.). - E mais adiante que: "o apelado só poderia ser demandado como avalista, portanto em nome próprio, caso não houvesse qualquer dúvida quanto ao aval, o que não se pode concluir diante da resposta da perita, à f. Só poderia ser demandada a C.C., que, aliás, foi a beneficiária do desconto. (...). Assim, embora haja indícios de que se confundiam o apelado e a empresa em negócios pouco claros, o apelado não poderia estar no pólo passivo da demanda porque, em razão do contrato formalizado, a C.C. é que seria, em princípio, responsável pelo citado pagamento porque, `(...) prescrita a ação cambial, desaparece a abstração das relações jurídicas cambiais firmadas, devendo o beneficiário do título demonstrar, como causa de pedir na ação própria, o locupletamento ilícito, seja do emitente ou endossante, seja do avalista', como foi decidido no REsp 457556-SP, rela. Ministra Nancy Andrighi" (f.), fundamentos com os quais concordo integralmente. - Por todo o exposto, dou provimento ao recurso, para que prevaleça o voto minoritário, negando provimento à apelação e mantendo íntegra a r. sentença recorrida. Ac. de 28-09-2004 DJ de 20-10-2005 Revista dos Tribunais. Dezembro, 2005. Ano 94. Vol. 842. Pág. 246 Arqu