RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Resumo do acórdão

- A questão posta a desate pelos recorrentes consiste em aferir, sob a regulação do CC/16, a validade de doação efetuada de um cônjuge ao outro, na constância do matrimônio, quando adotado, por força da lei, o regime da separação de bens. I - Precedente de minha relatoria - Ao julgar o Recurso Especial 260.462, DJ de 11.06.2001, examinei questão semelhante à suscitada pelo recorrente. Nesse precedente, o ex-marido propôs ação de conhecimento sob o rito ordinário pugnando pela anulação de doação realizada à sua ex-mulher, sob o fundamento de que tal ato fora praticado em burla ao regime de bens adotado por eles, qual seja, o regime legal da separação de bens, porque, ao se casar, contava ele com mais de sessenta anos de idade. Mantida a sentença de procedência do pedido por acórdão do Tribunal de origem, a ex-mulher interpôs recurso especial sob a alegação de ser válida a doação realizada, ao argumento de que não seria caso de aplicação do art. 312 do CC/16, porque a doação não ocorrera em pacto antenupcial, mas na const ância do matrimônio. O recurso especial não restou conhecido. Na ocasião, teci as seguintes considerações no voto que proferi: "O que importa é que o negócio jurídico entabulado e registrado feriu os arts. 258, parágrafo único, II e art. 312, 1ª parte, ambos do CC, porque, independente de escritura pública de doação, o ato jurídico efetuado pelo Autor recorrido foi, materialmente, uma doação, pelo seu caráter de liberalidade, com violação do regime obrigatório de separação de bens, sendo o doador sexagenário, daí a possibilidade jurídica de declarar-lhe a nulidade, sem violação ao art. 295, CPC. E tanto é assim que o casamento foi celebrado, sob o regime de separação de bens, em 12-01-1995, quando o Recorrido, nascido em 04/09/1928, tinha 66 (sessenta e seis) anos, portanto, incidindo a norma protetiva do art. 258, parágrafo único, II do CC, porque é obrigatório o regime de separação de bens entre os cônjuges no casamento 'do maior de sessenta e da maior de cinqüenta anos'. (...) A liberalidade da doação ofendeu o art. 312 do CC, e não o acórdão estadual, na medida em que, a doação entre cônjuges casados sob o regime de separação de bens, importaria em subversão de norma de ordem pública, contaminando a convenção entre particulares. (...) O ato que importou a transferência gratuita de metade do imóvel é nulo de pleno direito, porque do sexagenário, que contraiu núpcias, o art. 258, II, CC retira a capacidade ativa, em relação ao seu cônjuge, faltando um dos requisitos gerais para validade dos atos jurídicos." - A hipótese dos autos é extremamente semelhante à que foi enfrentada por ocasião do julgamento supra transcrito. Todavia, refletindo melhor sobre a questão, devo enfrentá-la sob uma ótica diferente, inclusive com revisão de meu posicionamento anterior. É o que passo a fazer. II - O fundamento da Lei - Ao comentarem o Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, que dispunha sobr e a obrigatoriedade da adoção do regime dotal para a mulher que contraísse núpcias com mais de cinqüenta anos de idade, AFONSO FRAGA e JOSÉ A. PRADO FRAGA ponderaram que o fundamento moral dessa proibição consistia em que "a mulher, de sua natureza frágil e suscetível de seduções, mais a elas está sujeita pelo avançamento da idade. Não será difícil sugestionar quem, já sendo naturalmente fraca em razão do sexo, o é ainda mais pela idade." ("Casamento da qüinquagenária ao tempo do decreto . 181, de 24 de janeiro de 1890, "apud" ANTÔNIO CHAVES, 'Casamento das qüinquagenárias e dos sexagenários", RT, Vol. 315, págs. 31 a 48, esp. pág. 33). - Essa observação, lida nos dias de hoje, não pode deixar de causar estranheza, expondo o anacronismo da idéia que estava na base da legislação. Conforme pondera Antônio Chaves (op. cit.), a imposição do regime da separação de bens aos sexagenários e às qüinquagenárias estabeleceu-se conjuntamente com outras disposições restritivas do Código Civil de 1916, notadamente a proibição do casamento entre viúvos e/ou viúvas com filhos menores, antes de se promover a partilha dos bens do cônjug