DESCLASSIFICAÇÃO DE DELITO

Resumo do acórdão

- A acusação é de que no dia 18.10.88, em horário incerto, o acusado A. E. A., motorista da empresa S. N. T. e C. M. C. Ltda, localizada na R. F. D., altura do Km 53, bairro J., em Mariporã, utilizando-se de um caminhão pertencente à sua empregadora, um Mercedez-Bens, tipo carreta, subtraiu para si cerca de 35 metros cúbicos de areia da aludida empresa A. D. S. F., também funcionário da empresa S. N., procurando prestar auxílio ao réu A. E. A., no sentido de tornar seguro o produto do crime, conduziu-o até a presença de M. A. F., o qual comprou os 35 metros cúbicos de areia. Ato contínuo, a carga de areia foi levada para São Paulo, em uma obra da Freguesia do O, para ali ser descarregada. - As provas carreadas para os autos não autorizam o decreto condenatório. - O réu foi denunciado e processado, sendo condenado pela prática de furto. A exordial descreveu um delito de furto. Desta acusação defendeu-se o acusado. - Sucede, entretanto, que o acusado possuía a detenção da "res". E, se o agente estava na posse ou detenção da coisa, o que ocorre é o delito de apropriação indébita, e não o de furto. Nesse sentido, v. DAMÁSIO E. DE JESUS, Código Penal Anotado, Saraiva, 89, p.422. - O réu havia recebido a areia da empresa S. N., onde trabalhava, para transportar o material para a empresa C. S. C. Ltda., em São Paulo. - Se eventualmente desviou parte da areia, vendendo-a para terceiro, tal comportamento teria que ser descrito como crime de apropriação indébita, e não de furto. - O réu tinha a detenção da coisa. O Código Civil trata da detenção, nos arts. 487 e 497. Nos termos do art. 487, não é possuidor aquele que achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. De acordo com o art. 497, não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância. - Conclui-se, portanto, que o agente tinha a detenção da coisa. E esta era desvigiada. Por outro lado, a detenção era lícita, de vez que o réu, a mando de seus superiores da empresa S. N., deveria efetuar a entrega da areia na firma C.. - O comportamento desenvolvido pelo agente, pois, tornaria típica a figura da apropriação indébita, e não o de furto. - Furto - Motorista que desvia carga sob sua guarda, vendendo-a a terceiro - Caracterização do crime de apropriação indébita - Inteligência do art. 168 do CP. - O motorista, mero detentor do material a ser transportado, confiado à sua guarda, pelo real possuidor, ao desviar carga comete a apropriação, e não furto, porque desfrutando da carga, sob sua guarda, desvigiada daquele, deu destinação diferente àquela determinada, deixando de entregá-la no local combinado, para depositá-la em outro, agindo como se dono fosse, vendendo-a a terceiro. RJDTACRIM 3/127, 1989, Relator: RIBEIRO DOS SANTOS. - Em primeira instância, não houve aditamento da denúncia e nem aplicação do art. 384 e parágrafo único do CPP. - Segundo a Súmula 453(*) do STF: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único, do CPP, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente da denúncia ou queixa. - E o comportamento eventualm ente desenvolvido pelo agente apelante, que tornaria típica a figura da apropriação indébita não foi descrito pela denúncia, nem explícita e nem implicitamente. - Assim, reconhecendo-se que a definição jurídica correta é diversa da imputação, por não ter havido aditamento, a solução é a absolvição do apelante. - Considerando o princípio da "mutatio libelli" e , verificando-se que o réu foi condenado por furto, enquanto teria cometido apropriação indébita, na ausência de aditamento ou de aplicação do art. 384, do CPP, a única solução é absolvição do apelante, sob pena de julgar o Tribunal de forma "extra petita", o que tornaria nulo o decisório. - A hipótese de absolvição não é prevista por nenhum dos itens do art. 386, pelo que o fundamento da decisão será pura e simplesmente o art. 386, do CPP. Ac. de 20-04-1994 Revista dos Tribunais - Junho de 1995 - Vol. 716 - Pág. 459 EMFOR 572