EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

Resumo do acórdão

- ... O que ..., é de interesse examinar, diz respeito à exata capitulação do fato denunciado. - A peça inicial entendera tratar-se de crime de extorsão. - A r. sentença entendeu, "tout court", tratar-se de concussão. - Em verdade, o que houve foi uma extorsão, mesclada com o emprego de fraude (réu fingindo de autoridade policial), visando à obtenção da vantagem econômica indevida. - Em caso, assim, conjugando-se o constrangimento e o ardil fraudulento para a obtenção da vantagem, o crime a reconhecer-se é o de extorsão, consoante a lúcida lição de NELSON HUNGRIA (Comentários ao Código Penal, Forense, 1980, v. VII/67 e 68). - O crime é o de extorsão porque a vítima cede pela coação, embora a eficácia desta seja gerada pela fraude, pelo engano. - Concussão, no caso destes autos, não houve, pois a vantagem indevida não foi exigida pela dupla extorsionária em razão da função. - Esta é circunstância elementar do crime do art. 316 do CP, e, logicamente, não estava contida, explícita ou implicitamente, na denúncia por extorsão. - Chega-se, neste ponto, à delicada mas inexorável conclusão de que a sentença é nula, pois operou verdadeira "mutatio libelli" sem aplicar o disposto no art. 384, caput, do CPP, embora fossem os réus favorecidos com capitulação mais benéfica. <<Individuado o fato processual e apontado seu autor, estabelece-se de imediato, uma correlação entre imputação e sentença, correlação essa que se constitui numa da mais valiosas garantias processuais do acusado e que deve ser mantida estável desde a denúncia até a entrega da prestação jurisdicional. - O rompimento dessa correlação significa um sério gravame ao acusado, na medida em que pode ser ele surpreendido por condenação em razão de fato não contido na imputação. - Ocorre, então, uma verdadeira "mutatio libelli", o que é defeso ao juiz, posto que <<o réu se defende tão-só dos fatos que lhe são irrogados pela inicial acusatória, sendo inadmissível condenação por fato diverso>> (v. ac. relatado pelo eminente juiz SILVA FRANCO, JTA Crim - SP, Lex, 69/309). - Vejam-se, neste sentido, os seguintes arestos: RT 520/434 e 526/396; JTACrimSP 53/285, 56/335, 59/203, 64/190, 177/293 etc. - Constatada, pois, a nulidade da sentença apelada e sendo dos réus a exclusividade recursal, que cabe fazer? - A solução encontra-se em v. acórdão relatado pelo eminente Des. PRESTES BARRA: <<Se a nulidade existe e é insanável, mas não pode ser proclamada, por se tratar de recurso exclusivo do réu, dando margem à "reformatio in pejus", o que se deve fazer, por justiça, é absolver o acusado. - Assim não fica ele prejudicado pela condenação em processo irremediavelmente nulo e também não fica sujeito a receber de futuro, através da anulação não requerida, uma sentença mais gravosa para ele>> (RT 554/331). - Assim deve ser porque, consoante lembrado em v. acórdão relatado pelo eminente Des. JARBAS MAZZONI: <<... em face da Súmula 160 (*) do STF, não declara nulidade não argüida, e, estando o réu condenado por crime diverso daquele descrito na inicial, impõe-se pura e simplesmente a solução absolutória>> (RT 609/304). - No mesmo sentido JTACrim-SP 73/353, 75/266 e 76/271. - Em face do exposto, dá-se provimento às apelações dos réus a fim de absolvê-los, pois o reconhecimento da nulidade da sentença, por ofensa ao princípio da "mutatio libelli", em recurso exclusivo da defesa poderia, em última instância, reverter em seu próprio prejuízo. Ac. de 10-11-1986 Revista dos Tribunais, Vol. 615 (Janeiro/87) - Pág. 268. EMFOR 473 EMENTA: - A extorsão, em qualquer de suas modalidades (arts. 158 e 159 do CP de 1940), é crime formal ou de "consumação antecipada", integrando-se com a só ação tolerância ou omissão imposta coativamente à vítima, ou com o sequestro da pessoa para cujo resgate é exigida a vantagem ilícita. RESUMO DO ACÓRDÃO: - Relativamente ao delito do art. 304 do Código Penal o paciente foi absolvido, não havendo recurso do Ministério Público. O magistrado já teve em conta a falta de exame de corpo delito nos passaportes. O crime do art. 159 do diploma penal, à sua vez, consumou-se na cidade de São Paulo, onde ocorreu o sequestro da vítima. Pouco importa se pretendesse a ocorrência do resgate em Lisboa. O crime de extorsão mediante sequestro ocorreu no Brasil. - NÉLSON HUNGRIA escreveu, acerca da extorsão e seu momento consumativo, verbis