PROVA EMPRESTADA

Resumo do acórdão

- Ao comentar o inciso LVI, "supra", CELSO RIBEIRO BASTOS observa: "O que cumpre agora fazer é procurar extrair a real significação deste dispositivo, ainda que pessoalmente entendamos que houvera sido melhor para o Brasil adotar uma posição mais contemporizadora, que propiciasse à legislação ordinária e à jurisprudência um avanço no sentido de, em determinadas hipóteses, aceitar-se a prova ainda que ilícita. O que nos reconforta é que uma análise mais detida do assunto nos induz a crer que o preceito constitucional há de ser interpretado de forma a comportar alguma sorte de abrandamento relativamente à expressão taxativa da sua redação. "O primeiro ponto que se deve observar é que, a despeito do seu caráter aparentemente peremptório e definitivo, são 'inadmissíveis no processo as provas obtidas por meio ilícitos', ainda assim o preceito sob comento tem forçosamente d e sofrer certas ressalvas que resultam da sua interpretação finalística teleológica e da sua inserção sistemática no contexto das normas protetoras do direito processual penal. - ......................................................................... "Não se pode esquecer que a aqui (O comentarista se refere a caso da prova ilícita servir para inocentar alguém de crime) há um direito constitucional a ser protegido: o da liberdade, que talvez só perca em importância e relevância para a própria vida. É por isso que sem embargo de o Texto Constitucional excluir do processo as provas obtidas por meios ilícitos, é nosso convencimento que alguns temperamentos se tornam impositivos em decorrência da própria relativização dos direitos individuais e da sua prevalência segundo a própria valoração feita pela Constituição. Aliás, interpretação em sentido contrário deixaria de prestigiar o interesse social em que se faça justiça para encarecer tão-somente o direito individual encarnado em uma pessoa." ("Comentários à Constituição do Brasil", Saraiva, 1989, 2º vol.,págs.273 e seg.). - Quero, mais, transcrever consideração profunda, meditada e digna de reflexão por parte de nossos pretórios, feita pela Professora "ADA PELLEGRINI GRINOVER" em seu livro "Novas Tendências do Direito Processual" (Forense Universitária, 1990, pág. 60): "A problemática da intimidade integra o pano de fundo do processo penal, na medida em que o Estado, na persecução dos fins punitivos, exerce atividade investigatória que levam quase necessariamente a uma intromissão, na esfera privada do indivíduo. E se, de um lado, o direito à intimidade é parte integrante dos direitos da personalidade, envolvendo a liberdade do homem, é igualmente certo que todas as liberdades têm feito e finalidade éticos, não podendo ser utilizados para proteger abusos ao acobertar violações". - Como bem disse a articulista, "as liberdades têm feitio e finalid ades éticos, não podendo ser utilizados para proteger abusos ou acobertar violações". Assim, a primeira indagação que faço é: como pode alguém, que se acha recolhido em estabelecimento penal, por condenação por quadrilha armada, pretender invocar cláusula constitucional que protege o homem livre? Essa escuta telefônica, previamente autorizada por seu juiz natural, redundaria numa "atipicidade constitucional"? (para utilizar-me de expressão da própria articulista in "A Eficácia dos Atos Processuais à Luz da Constituição Federal", publicado na RPGESP, n.37). A escuta atentaria contra "os direitos dos presos", também com assento constitucional, seja por previsão direta ou via de tratados internacionais? - A resposta só pode ser não. - A Constituição brasileira, como é comezinho, é uma Constituição dirigente e programática. Em decorrência, tanto o legislador ordinário, quanto o administrador e o próprio juiz, esse último através da denominada "atualização constitucional" (Verfassungsaktualisierung), têm de "realizar" o que foi recomendado e modelado pela própria Constituição. Ora, uma leitura atenta da Constituiç