NULIDADE DE PROCESSO

Resumo do acórdão

- Ademais, é certo que o instituto prescricional tem a força de extinguir o processo em qualquer fase em que este se encontre. Certo é também que o Juiz deve declará-lo de ofício. - No entanto, não é certo que o Juiz "atropele" fases processuais indispensáveis, violando normas de ordem pública, para ingressar no instituto processual da mutatio libelli e declarar, simultaneamente, a prescrição, pois esta não pode se sobrepor ao princípio constitucional do devido processo legal. - Tanto é assim que a denúncia foi oferecida com base no delito do art. 297 do CP (falsificação de documento público), que reza: "Art. 297. Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro. .....................". - Entendeu o membro do MP Federal que os autores falsificaram certidão negativa de débito, por se dedicarem essa "arte", sendo que um deles exerce o ofício de despachante e o imóvel referente à certidão pertence a um terceiro. - Ocorre que a douta Magistrada a quo houve por bem entender que se encontrava presente uma elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ("Elementares são dados ou fatos que compõem a própria descrição do fato típico e cuja ausência exclui ou altera o crime", CELSO DELMANTO, in Código Penal comentado) consistente a elementar na intenção dos agentes de exonerarem-se do pagamento de tributos devidos à Fazenda Pública, alterando o delito para o art. 1.o, inc. II, da Lei 4.729/65 (sonegação fiscal), que assim dispõe: "Art. 1º Constitui crime de sonegação fiscal: .................... II - inserir elementos inexatos ou omitir rendimentos ou operações de qualquer natureza em do cumentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com a intenção de exonerar-se do pagamento de tributos devidos à Fazenda Pública". - Note-se que o processo encontrava-se na fase do art. 396 do CPP e as partes haviam arrolado testemunhas. Desse modo, o douto Juiz a quo suprimiu as fases processuais dos arts. 396 (inquirição das testemunhas), 499 (requerimento de diligências) e 500 (alegações finais escritas), todas do diploma processual penal, afrontando, assim, o princípio constitucional do due process of law. Mas, pergunta-se: Por ser a prescrição matéria de ordem pública, poderia o Juiz, ao efetuar a mutatio libelli, antes do término da instrução processual, já declará-la? Poderia, outrossim, antecipar a fase da mutatio libelli e não conceder o prazo para a defesa se manifestar, por força da prescrição do novo delito que, segundo a sua convicção íntima, foi o que realmente existiu? É importante lembrar que vigora em nosso sistema processual o princípio da persuasão racional do Juiz, ou seja, o Juiz é livre para decidir, mas baseando-se sempre nas provas acostadas aos autos; nunca aleatoriamente. - E, no caso concreto, o Juiz decidiu segundo a sua convicção íntima, pois não permitiu que as partes produzissem as provas necessárias para fundamentar o julgamento. - Portanto, a resposta às indagações é negativa. - Pois bem, preceitua o art. 384 do CPP: "Art. 384. Se o Juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de oito dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas. ........................". - Nesse sentido, a lição do festejado processualista pátrio EDUARDO ESPÍNOLA FILHO: "... Daí, a necessidade de permitir à defesa, manifestar-se sobre a nova situação, necessidade expressamente proclamada pelo art. 384, ora em estudo: determina dever o Juiz, quando chamado a sentenciar, reconhecer que, em razão da existência de circunstância elementar trazida aos autos pela prova colhida, há a possibilidade de nova definição do fato, baixar o processo, se aquela circunstância não estiver contida, de modo expresso ou tácito, na denúncia ou queixa, a fim de falar a defesa, no prazo de 8 dias, arrolando, se quiser, testemunhas, até o máximo de três" (grifo nosso) (in Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. IV, p. 91-92). É necessário que se dê ênfase ao professado pelo aclamado mestre: "o Juiz chamado a sentenciar", bem definida, portanto, a fase processual em que poderá ser efetuada a mutatio libelli. E, ainda, circunstância elementar trazida aos autos pela prova colhida, ou seja, circunstâncias provadas e não meras conjecturas do órgão julgador. Nec