TRANSAÇÃO PENAL

Resumo do acórdão

- O disposto no art. 33, § 2.º, a e c , do CP, impõe o regime inicial fechado ao réu reincidente. - Há, porém, que se atender às particularidades do caso, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena. - É fundamental observar os requisitos objetivos e subjetivos, mesmo quando tratar-se da reincidência. - Não há por que dar ao réu que não demonstra possuir grau de culpa intensa, cuja personalidade e conduta não revelam traços de periculosidade ou de temerabilidade social, o mesmo tratamento dado a quem é participante de criminalidade de alta periculosidade. - Em trabalho doutrinário, assim me manifestei: 1 - O Direito reclama pluralidade de pessoas. É relação intersubjetiva. Conhecida a imagem de Robison Crusoé: enquanto sozinho na ilha deserta, não podia reclamar nada de ninguém e ninguém dele exigia coisa alguma. Com a chegada de Sexta-Feira tudo mudou. Formou-se vínculo entre ambos. Surgiu o Direito. 2 - Do Direito primitivo, cujas normas resultavam dos usos e costumes, a pouco e pouco passou-se para a elaboração de lei. Formalizou-se a norma. A formalização da norma penal evidencia a procedência do argumento. BETTIOL, em ‘Tema de relações entre a política e o Direito Penal’ ( Estudo de direito e processo penal em homenagem a NELSON HUNGRIA , Rio de Janeiro : Forense, 1962, p. 85), escreveu: ‘Em verdade, se por alguns, especialmente no período do totalitarismo político, o Direito penal foi considerado só em função exclusiva de determinada política, é necessário estar muito atento, para não cair no equívoco tão fácil de considerar que o Direito penal deriva somente de uma matriz política: seja complexo de regras políticas e tenda somente a finalidades políticas.’ Efetivamente, a sistematização do Direito penal, de que resultou o princípio da anterioridade da Lei Penal, é responsável pela rigidez da extensão do tipo. O liberalismo, visando a resguardar o direito de liberdade, limita, restringe o conceito do crime. Tudo em homenagem ao direito de liberdade. Repudiou-se, então, a analogia in malam partem . Deixaram-se de lado, entretanto, maiores considerações a respeito do sujeito ativo, ou seja, o homem. Não se buscaram as causas da criminalidade, a não ser partindo do pressuposto do livre-arbítrio. Dessa forma, o grande protagonista do delito não ganhara a devida importância. Somente com o surgimento da criminologia (período científico), conseqüência de investigações, de que são ilustração a Psiquiatria de Pinel (1745-1826), a tese da ‘loucura moral’ do criminoso de Pichard e Despine, a Antropologia de Broce e Thompson, com referência obrigatória aos trabalhos de Darwin (1809-1882), coube à Escola Positiva estimular a busca das causas da criminalidade, realçando-se, dentre outras, obra de Lombroso, Ferri e Di Tullio. Enquanto a Escola Clássica se preocupava em realçar ‘quem’ é criminoso, a Escola Positiva voltava atenção para explicar ‘porque alguém comete o delito’. Ambas as colocações têm seu mérito. De um lado, limita, até certo ponto, o arbítrio do Estado; de outro, projeta a dimensão do homem para melhor ajustá-lo ao esquema do fato-infração penal. Não se tocara, entretanto, no ponto fundamental, de certo modo tratado por Garofalo ao enunciar o conceito de crime natural. Estou conv encido, qualquer raciocínio para analisar e, daí, extrair as respectivas conseqüências, fato-infração penal, deve partir do conceito material de delito para, em seguida, estabelecer a reação social. 3 - Hoje, apesar de todas as recomendações, fundamentalmente, prevalece o brocardo - punitur ut peccatum est . Há, infelizmente, quase sempre a mera preocupação de definir o crime e identificar o agente. Com isso. A consciência jurídica se tranqüiliza, e em nível meramente formal se faz a adequação - crime/pena. Desconsidera-se, embora se saiba, que o fenômeno infração penal só ocorre na sociedade e ganha relevo de interesse coletivo. A sanção criminal, ao contrário da sanção civil, não é meramente reparatória. Não se confunde também com a sanção administrativa, de cunho e explicação disciplinar. A sanção penal conjuga-se com o interesse da sociedade. A sanção civil dimensiona o dano material ou moral. A sanção disciplinar tem o limite no bastante para desestimular o agente público a não repetir a falta. A infração penal e a respectiva pena têm, como pressupostos, respectivamente, a - necessidade - e realizar o - interesse pú