NULIDADE DE PROCESSO

Resumo do acórdão

- Gilberto Ferreira da Cruz, Juiz de Direito, ofereceu queixa-crime contra seus colegas Amable Lopes Soto e Eduardo Almeida Prado Rocha de Siqueira e os Promotores de Justiça Francisco Almeida Prado Rocha de Siqueira, Nélson Luís Sampaio de Andrade, Nélson Caruso Conserino e Pablo José Perez Greco imputando-lhes os crimes dos artigos 21 (difamação) e 22 (injúria), c.c. o artigo 23, incisos II e III (delitos cometidos contra funcionário público, em razão de suas funções e contra pessoa que exerça função de autoridade pública), da Lei n. 5.250, de 9.2.67 - Lei de Imprensa, por terem publicado artigo no jornal "Diário Popular", de 22.5.97, na coluna "Baixada", ofensivo à sua reputação, dignidade e decoro. - ...................................................................................... - A questão da legitimidade ativa pressupõe a clara determinação da natureza da ação proposta: ação penal privativa do ofendido ou ação penal privada subsidiária da ação pública? - De ação penal privativa do ofendido não se pode cogitar sem concluir pela ilegitimidade do querelante. - Valiosa opinião doutrinária (DARCY ARRUDA MIRANDA, "Comentários à Lei de Imprensa", vol. 2º/702 e 704, Editora Revista dos Tribunais, 1969) e importante decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal admitem a propositura de ação penal privativa pelo funcionário público ofendido propter officium, se preferir não representar ao Ministério Público para a propositura da ação penal pública condicionada prevista no artigo 40, inciso I, b, da Lei de Imprensa. - Deixou expresso o Pretório Excelso que, "se a regra para a tutela penal da honra é a ação privada, compreende-se, não obstante, que, para desonerar, dos seus custos e incômodos, o funcionário ofendido em razão da f unção, o Estado, por ele provocado, assuma a iniciativa da repressão da ofensa delituosa; o que não se compreende, porém, é que só por ser funcionário e ter sido moralmente agredido em função do exercício do cargo público - o que não ilide o dano à sua honorabilidade pessoal -, o ofendido não a possa defender pessoalmente em Juízo - como se propicia a qualquer outro cidadão -, mas tenha de submeter previamente a sua pretensão de demandar a punição do ofensor ao Juízo do Ministério Público. Por isso a admissão da ação penal pública quando se cuida de ofensa propter officium, para conformar-se à Constituição (artigo 5º, inciso X), há de ser entendida como alternativa à disposição do ofendido, jamais como privação de seu direito de queixa" (Plenário em 10.11.93, Relator designado Ministro Sepúlveda Pertence, in RTJ, vol. 154/421 - trecho do voto condutor). - No caso concreto o querelante optou por representar ao Ministério Público e abriu mão da faculdade de intentar a ação, legitimando o Parquet. Opção definitiva, que não admite retorno, sob pena de subversão dos princípios que regem a ação penal pública e a ação penal privativa do ofendido e de se estabelecer a fungibilidade deixando ao capricho da vítima tema grave como a da persecução penal em Juízo. De se aplicar a regra: electa una via non datur regressus ad alteram. - A questão mereceu o exame da Segunda Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, que superiormente a decidiu: "havendo dúplice caminho ao ofendido (exercício de representação do Ministério Público ou ajuizamento da ação direta), optando-se por um deles, automaticamente fecha-se o outro. Fere a lei a possibilidade de substituir ao alvedrio do ofendido o ajuizamento ora da representação, ora da ação penal privada". "Compete a ele efetuar a escolha. Todavia, após tê-la efetuada, não pode desistir, ou mesmo não se conformando com a decisão tomada, pretender adentrar por outra via" (RT, vol. 731/610-611, Relator Juiz Almeida Sampa io). - O querelante representou contra os Juízes Amable Lopez Soto e Eduardo Almeida Prado Rocha de Siqueira e contra os Promotores de Justiça Francisco Almeida Prado Rocha de Siqueira. Nélson Caruso Conserino, Nélson Luís Sampaio de Andrade e Pablo José Perez Greco (Representações protocoladas sob ns. 32.323/97 e 32.324/97 naquela Procuradoria-Geral), em 10.6.97, para o fim do artigo 40, inciso I, b, da Lei n. 5.250, de 1967. - A representação contra os Juízes foi encaminhada pela Procuradoria-Geral de Justiça a esta Corte no dia 19 do mesmo mês, por atribuir a prática de ilícitos penais a Magistrados. A remessa foi feita dentro do prazo legal de manifestação do Ministério Público. A representação contra os Promotores de Justiça também foi remetida a es