CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL

Resumo do acórdão

- ... Assiste em parte razão ao MM. Juiz. - Dizia ROBERTO LYRA que "o crime é um fato social de conseqüências jurídicas, e não um fato jurídico de conseqüências sociais"("Novo Direito Penal", t. II, nº 48). Em sendo assim, não pode o juiz ater-se a situações fáticas superadas pelo tempo quando se trata de apreciar o procedimento de alguém tido por criminoso. O tipo legal é sempre um procedimento esperável na comunidade. A doutrina, referencial a um procedimento esperável na comunidade. A doutrina, recorde-se, salienta a importância dos chamados "elementos normativos" do tipo, quer jurídicos, quer culturais ( cf. HELENO FRAGOSO, "Conduta Punível", nº 69), anotando esse mesmo festejado autor que, dependendo das qualidades dos julgadores, "Os elementos normativos poderão concorrer para tornar a Justiça Penal menos dura e cruel, como tantas vezes necessariamente tem de ser" (Ob. cit., nº 110). - Entre os elementos normativos jurídicos situa-se precisamente a figura do cheque, cuja definição está na lei comercial. - A par, porém, com tal aspecto jurídico de tal elemento, há o aspecto cultural: é o cheque, hoje, aquilo que era ao tempo em que editado o Código Penal? A resposta negativa se impõe. - O aparecimento do cheque especial (que pressupõe a existência de um contrato de abertura eventual de crédito, até certo limite, para cobertura do valor dos cheques emitidos pelo creditado) exige que o exegeta se pergunte se ainda é o caso de condenar-se alguém que "emite cheque sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado". A resposta negativa se impõe. - E o cheque especial (que, bastas as vezes, é emitido sem que, a rigor, o correntista disponha de numerário em sua conta) é a comprovação disso. - E a jurisprudência, atenta à realidade das coisas, com a cautela que dela se espera, começou a mostrar quão superado está o § 2º do art. 171, justamente porque não desconhece que, entre nós, cheque não é igual a pagamento, nem ordem de pagamento, mas, quase sempre, promessa de pagamento, e tem assentado coisas como: "Tendo havido o depósito do valor do cheque em cartório antes do recebimento da denúncia, aplicável é a jurisprudência do STF no sentido da exclusão (sic) da ação penal, não obstante a recusa do credor em recebê-la" (STF, "RT" 504/442). O mesmo e colendo STF já assentara, há tempos, que, "Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos"(Súmula 246(*)). - Ora, se há fraude na emissão, o simples emitir caracterizaria a infração. "É crime formal, que se consuma com a ação de emitir, independentemente do prejuízo que venha a sofrer o favorecido" - ponderava HELENO FRAGOSO, ao aludir à crítica de MAGALHÃES NORONHA, ("Direito Penal", vol. VII/242) no caso de depósito ulterior à emissão (cf. "Lições de Direito Penal", referência ao art. 171, nº 385). "Rigorosamente, o depósito intercorrente de fundos para cobrir o cheque emitido sem suficiente provisão não exclui o crime, já consumado" - concluía, à vista da lei, o mesmo autor ("Lições", loc. cit.). - Não é o que têm assentado os tribunais: "E copiosa a jurisprudência, não só deste Tribunal como do STF, no sentido de que, resgatado o cheque antes da instauração da ação penal, não há crime a ser punido, porque o estelionato só se concreti za em havendo prejuízo"(cf. Julgados do TACrimSP 61/108). - O descrédito do cheque como ordem de pagamento chegou a tal ponto que em outro v. aresto desta Casa se disse que "não se pode presumir, para efeito de se admitir a fraude no pagamento por meio de cheque sem fundos bancários, que o cheque tenha sido emitido realmente com destinação inerente à sua natureza jurídica de ordem de pagamento à vista. Assim, para que se configure o estelionato, na modalidade prevista no art. 171, § 2º, VI, do CP, é mister fique cumpridamente demonstrada a finalidade da emissão, isto é, se foi efetivamente para pagamento à vista"("Julgados do TACrimSP" 59/293). - Chegou-se, já agora, "data venia", a inverter norma elementar de prova segundo a qual "ordinária non egent probatione", isto é, o v. acórdão presume justamente aquilo que seria extraordinário, tivesse, entre nós, o cheque observada sua real natureza. - Isso tudo leva a concluir que, em verdade, ou a emissão de cheque se dá em meio a um ardil, um envolvimento do benefício, que é levado a erro ( tudo o que caracteriza o crime do art. 171, "caput"), ou significa promes