CRIME CONTRA A ADM DA JUSTIÇA

Resumo do acórdão

- ... No RE 93.133-3, desta Primeira Turma, relatado pelo eminente Ministro RAFAEL MAYER e que figura, na presente irresignação, entre os acórdãos indicados como paradigma, proferi voto em separado no sentido de que aquele caso se enquadrava na teoria da posse tranqüila. - As outras decisões em cotejo julgarem casos semelhantes à espécie "sub judice" e consideraram que o momento da consumação do roubo é aquele em que se efetiva a subtração com o emprego de violência ou grave ameaça, sendo irrelevante a circunstância de o agente não se ter apossado da coisa roubada. - No Brasil propugnam pela teoria da posse tranqüila, com argumentos que considero convincentes os dois mais acatados comentadores do art. 155 do Código Penal. - NELSON HUNGRIA, com segurança e brilho que lhe eram peculiares, escreveu: "O furto não se pode dizer consumado senão quando a custódia ou vigilância, direta ou indiretamente exercida pelo proprietário, tenha sido totalmente iludida. Se o ladrão é encalçado, ato seguido à "aprehensio" da coisa, e vem a ser privado desta, pela força ou por desistência involuntária, não importa que isto ocorra quando já fora da esfera de atividade patrimonial do proprietário: o furto deixou de se consumar, não passando da fase de tentativa. Não foi completamente frustrada a posse ou vigilância do dono. Não chegou este a perder, de todo, a possibilidade de contato material com a res ou de exercício do seu poder de disposição sobre ela. A sua propriedade sofreu sério perigo, mas não propriamente uma efetiva lesão: a sua posse, como exercício da propriedade foi perturbada, mas não definitivamente suprida". (Comentários ao Código Penal, vol. VII, pág. 25, ...). - E logo a seguir, acrescenta o renomado e saudoso jurista: "Enquanto dura a perseguição (exercida pelo proprietário diretamente ou por assistência de terceiros), não se pode dizer que o proprietário haja perdido posse para instaurar-se a do ladrão. Não se pode chamar posse a simples detenção física por parte do ladrão, sem um só instante de possibilidade de disposição livre e tranqüila da res. O furto é uma espoliação da propriedade, e não é espoliado patrimonialmente o "dominus' que, atacado na sua posse, a defende "in continenti" e a retoma. Não se pode considerar espoliação uma intercorrente detenção momentânea e apoquentada da coisa pelo atacante" (ob. cit., págs. 25 e 26, Ed. Forense, 1980)". - EDGARD M. NORONHA não é menos convincente. Após perguntar: "Poder-se-á dizer consumado o furto do agente, que, já pressentido pelo dono, subtrai a coisa, e perseguido, põe-se a correr, sendo preso por ele mais adiante, responde, "verbis": "Não se consumou o crime, porque faltou o evento jurídico buscado pelo ladrão: ele não teve a posse da coisa que, por certo, não é aquela detenção momentânea ou instantânea, sob a reação do dono que o persegue. Não há negar que o objeto material não saiu da esfera de vigilância do ofendido, sem o que não haverá consumação" (Código Penal Brasileiro Comentado, vol. 5, pág. 90, Ed. Saraiva). - Essa orientação não exige que o agente se haja locupletado com a coisa, mas que tenha usufruído da posse tranqüila do objeto de subtração por tê-la tirado da esfera de vigilância do proprietário, ainda que por breve tempo. - .................................................................................................................... - ... os recorridos não tiveram nenhum momento de posse tranqüila da "res furtiva". - Razoável, outrossim, é a assertiva do acórdão de que "o fato da vítima não ter recuperado a aliança, de que eles, provavelmente se desfizeram na fuga, só por si não imped e o reconhecimento da tentativa, já que é inegável, ante a imediata perseguição que lhes foi encetada, que os meliantes não tiveram "um só instante de possibilidade de disposição livre e tranqüila da res" (NELSON HUNGRIA, ob. cit., VII, pág. 24, 1ª ed.). - Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário e nego-lhe provimento. Julgado em 09-02-1982 Revista Trimestral de Jurisprudência. Setembro, 1982 - Vol. 101 - Pág. 1.332 EMFOR 414