NULIDADE DE PROCESSO

Ementa

ACÓRDÃO: EMENTA OFICIAL: Recurso em mandado de segurança. Processual penal. Produção antecipada de prova testemunhal. Arts. 92 e 366 do CPP. Lei 9.271/96. 1 . O tempo é determinante da produção antecipada de prova testemunhal, na letra da própria lei e na força de sua natureza, porque, com ele, se exaure a memória dos fatos - o que não pode ser ignorado incluidamente em obséquio do direito de liberdade. 2. Recurso provido para determinar a postulada produção de prova testemunhal. Rec. Ord. em MS 9.481 - SP (1998/0011925-6) - Rel.: Min. Hamilton Carvalhido - Recte.: Ministério Público do Estado de São Paulo - T.Orig.: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Impdo.: Juízo de Direito da 5ª Vara do Tribunal do Juri do Foro Regional XI - Pinheiros - São paulo/SP - Recdo.: Joacir Celso Duarte - Adv.: Vera Maria Munari Nicolau - Defensor Público - J. em 06/09/2001 - DJ 04/02/2002 - 6ª T. - STJ. Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da 6ª TURMA do STJ, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Mins. Paulo Gallotti, Fontes de Alencar e Fernando Gonçalves votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Min. Vicente Leal. Brasília(DF), 06 de setembro de 2001 (Data do Julgamento). - SECRETÁRIO(A). RELATÓRIO O SR. MIN. HAMILTON CARVALHIDO: - Recurso ordinário em mandado de segurança interposto pelo órgão ministerial contra acórdão da 6ª Câmara Criminal da Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que denegou o «writ» impetrado ao fundamento de inexistente a demonstração da necessidade da imediata colheita da prova oral, na ação penal em que se apura a prática de tentativa de homicídio qualificado contra Joacir Celso Duarte. Alega o recorrente que, com a nova redação do art. 366 do CPP, chega-se à conclusão que a inquirição de testemunhas é sempre urgente e por esta razão deve ser antecipada. Recu rso tempestivo e respondido. O parecer do Ministério Público Federal é pelo provimento do recurso. É o relatório. VOTO O SR. MIN. HAMILTON CARVALHIDO (RELATOR): - Senhor Presidente, recurso ordinária em mandado de segurança interposto pelo órgão ministerial contra acórdão da 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que denegou o «writ» impetrado ao fundamento de inexistente a demonstração da necessidade da imediata colheita da prova oral, na ação penal em que se apura a prática de tentativa de homicídio qualificada contra Joacir Celso Duarte. Alega o recorrente que, com a nova redação do art. 366 do CPP, chega-se- à conclusão que a inquirição de testemunhas é sempre urgente e por esta razão deve ser antecipada. É da letra do art. 366, «caput», do CPP, já com a redação dada pela Lei 9.271/96, «verbis»: «Art. 366: Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nas termos do disposto no art. 312.» Sobre a prova testemunhal, dispõem os arts. 92 e 225 do CPP, «verbis»: «Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.» «Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.» Tem-se, assim, que o tempo é determinante da produção antecipada da prova testemunhal, na letra da própria lei e na força de sua natureza, porque, com ele, se exaure a memória dos fatos, o que não pode ser ignorado incluidamente em obséquio do direito de liberdade. A propósito, confira-se o seguinte precedente desta Corte Superior de Justiça: «PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL. REVELIA. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA ORAL. NECESSIDADE. CPP, ARTS. 92 E 366. - Na hipótese de suspensão do processo em face da revelia do réu, a memória testemunhal deve ser colhida no tempo mais próximo do fato, em face do fenômeno humano do esquecimento, sendo de rigor a sua produção antecipada.