CONCURSO MATERIAL

Resumo do acórdão

- ... Também impassível de nulidade é a sentença por vício de ser "extra-petita", sob color de incongruência entre ela e a denúncia, atropelado, o art. 384 do Código de Processo Penal. Súmula 453 (*). - Como bem demonstrado, a hipótese é de aplicação do art. 383 do Código de Processo Penal, eis que não se trata de "mutatio libelli", mas simplesmente de definição jurídica diversa do mesmo fato constante da denúncia, que fora capitulado como crime de peculato. Sem dúvida, a evidência de que o autor do crime de apropriação não é funcionário público, permite a tipificação residual como apropriação indébita se estão presentes todos os demais elementos configurativos. Diz MAGALHÃES NORONHA que o peculato é "uma apropriação indébita qualificada pela qualidade do agente funcionário público - e pela circunstância de ser a relação que se estabelece entre os protagonistas da cena criminosa, ditada pelo exercido da função do agente" in "Crimes contra o Patrimônio" 5/2º/10). E ALTAVILLA o considera "como um delito de apropriação indébita praticado por oficial público ou pelo encarregado de um serviço público, em relação às coisas que lhe são confiadas por motivo de oficio" ("apud" BENTO DE FARIA, "Código Penal Brasileiro", V/486). Se se tratasse da transposição de apropriação indébita a peculato, seria caso do art. 384 do Código de Processo Penal se não contida na denúncia a circunstância elementar da qualificação funcional. Mas o contrário não se dá, pois então é a desconsideração de circunstância efetivamente constante da denúncia, mas tida como desinfluente para caracterizar o núcleo da ação delitiva. - Assim, o acusado foi condenado pelo mesmo fato narrado na denún cia sem acréscimo de qualquer circunstância elementar a esse pressuposto factual, apenas se lhe dando outra definição jurídica consentânea, sem prejuízo da defesa que enfrenta a acusação da prática de determinado comportamento criminoso, que não alterou na substância pela razão de se lhe ajustar o tipo legal, aliás, menos grave do que o capitulado na denúncia. - Inocorrente assim a contrariedade ao texto expresso da lei ou à evidência dos autos, tal como postulado por via do art. 621, I, julgo improcedente a revisão. Julgado em 30-4-1980 Revista Trimestral de Jurisprudência. Dezembro, 1980. Vol. 94 - Pág. 1.027 (*) "Não se aplicam à segunda instância o artigo 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao ato delituoso em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente da denúncia ou queixa." ("E.F.", Nº 193, st. NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA...) EMFOR 391