DESCLASSIFICAÇÃO DE DELITO

Ementa

ACÓRDÃO: EMENTA: ACOLHE-SE PRELIMINAR E ANULA-SE A SENTENÇA. APELAÇÃO CRIMINAL (APELANTE) Nº 000.196.164-8/00 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): EDMILSON MARTINS LISBOA - ANELADOS): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS, PJ 10 V CR COMARCA BELO HORIZONTE - RELATOR: EXMO. SR. DES. GOMES LIMA Vistos etc., acorda, em Turma, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM ACOLHER PRELIMINAR PARA ANULAR A SENTENÇA. Belo Horizonte, 20 de fevereiro de 2001. DES. GOMES LIMA - Relator NOTAS TAQUIGRÁFICAS O SR. PRESIDENTE (DES. ODILON FERREIRA): O julgamento desse feito foi adiado na sessão do dia 06/02/2001, a meu pedido, como Revisor, após votar o Relator, dando provimento ao recurso. Meu voto é o seguinte: VOTO Pedi vista destes autos, na sessão anterior, para uma análise mais tranqüila da preliminar de nulidade da sentença levantada pela defesa do recorrente Edmilson Martins Lisboa. Estou a acompanhar o entendimento do em. Des. Relator, vez que, na espécie, a nulidade apontada é patente. Efetivamente, implica decisão extra petita a inclusão na condenação de circunstância qualificadora modificadora do tipo e exacerbadora da pena, não articulada na denúncia. Ora, tendo sido o réu denunciado unicamente no "caput" do art. 10, da Lei nº 9.437/97 (Delito simples de porte ilegal de arma de fogo), o culto Magistrado não poderia transpor os limites da acusação para condenar o acusado no delito de porte ilegal de arma qualificado pela reincidência, previsto no art. 10, § 3º, inc. IV da referida lei, sem aplicar o disposto no art. 384, parágrafo único do CPP, eis que, na espécie, a reincidência, além de não ter constado sequer implicitamente na denúncia, funciona como circunstância elementar do delito do art. 10, § 3º, inc. IV da Lei nº 9.437/97, alte rando toda a estrutura do tipo, que, de simples, passa a ser qualificado, com aplicação de pena e regime de cumprimento mais graves. Nesse sentido doutrina JÚLIO FABBRINI MIRABETE: "Quanto à qualificadoras, que a lei por vezes inclui genericamente como "circunstâncias", é pacífico que não podem ser elas reconhecidas se não alegadas, pois são elas alteradoras do próprio tipo penal que, de simples, passa para qualificado. Nem mesmo o reconhecimento de causa especial de aumento de pena, que equivale a uma qualificadora, em sentido amplo, se tem permitido quando não articulada na denúncia ou no eventual aditamento da inicial. Nessas hipóteses, deve o Juiz utilizar-se do disposto no art. 384. (Código de Processo Penal Interpretado - 2ª ed., 1995, pág. 445). Ainda que esta circunstância (reincidência) tenha sido convenientemente esclarecida no decorrer da instrução, não poderia o MM. Juiz reconhecê-la na sentença sem a prévia observância do disposto no art. 384 do CPP, pois, pacífico é o entendimento jurisprudencial no sentido de que: "Não pode o juiz na sentença reconhecer a tipificação de qualquer causa de aumento da pena não prevista na peça inaugural do processo, sem antes recorrer à providência do art. 384 do CPP, sob pena de afrontar o princípio do contraditório, cuja principal função é disciplinar a atividade das partes" (TAMG - AP - Rel. Sílvio Coimbra - RT 423/462). Assim sendo, nula é a sentença que, em flagrante desrespeito ao parágrafo único do art. 384 do CPP, não apresenta correlação com a acusação imputada e dá nova classificação ao fato, valendo-se de circunstância não narrada na denúncia, se a nova definição do fato importa na aplicação de pena mais grave ao acusado, sem que houvesse aditamento da inicial acusatória e sem se proceder a complementar instrução pela defesa, como ocorreu, no presente caso. Acompanho, portanto, o judicioso voto para também acolher a preliminar de nulidade da sentença. O SR. DES. KELSEN CARNEIRO: De acordo. SÚMULA : ACOLHERAM PRELIMINAR PARA ANULAR A SENTENÇA. Número do processo: 196164-8/00 (1) Relator: GOMES LIMA Relator do acórdão: GOMES LIMA Data do acórdão: 20/02/2001 Data da publicação: 07/03/2001 Jurisprudência Mineira, vol. 156 - abril a junho de 2001 - pág. 409 EMENTÁRIO FORENSE. Junho, 2002. Ano LIV. Nº 643