JUIZADO ESPECIAL

Ementa

ACÓRDÃO: Recurso Especial nº 264.575 - SP (2000/0062764-0) Ementa PENAL. RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE ESTUPRO. FUNDAMENTAÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO. I - De acordo com recente v. aresto do c. Pleno da Augusta Corte (Informativo nº 255), o estupro na forma básica ou fundamental é crime hediondo. II - A redução pela conatus (art. 14, parágrafo único do CP) tem como referencial o iter percorrido e não circunstâncias judiciais. Não há que se acolher nulidade se o decisum fez tal indicação. III - A substituição da pena privativa de liberdade, ex vi art. 44 do CP, não se realiza quando se trata de crime hediondo em virtude de manifesta incompatibilidade (v.g. art. 12 do CP). Recurso não conhecido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes Osvaldir Braz e Ministério Público do Estado de São Paulo, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso. Os Srs. Ministros GILSON DIPP, JORGE SCARTEZZINI e JOSÉ ARNALDO DA FONSECA votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro EDSON VIDIGAL. Brasília (DF), 21 de fevereiro de 2002 (Data do Julgamento). Ministro Felix Fischer - Presidente e Relator Relatório O Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER: Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea "a" da Lex Fundamentalis contra v. acórdão do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que condenou o réu como incurso nas sanções do art. 214 c/c art. 14, inciso II, ambos do CP a 3 anos de reclusão em regime integralmente fechado. Alega-se, no apelo excepcional, negativa de vigência aos arts. 12, 14 e 44, inciso III, todos do CP. Em síntese: "Conforme extrai-se dos autos, o recorrente, com fundamento no art. 386, III, do CPP, foi absolvido pelo MM. Magistrado a quo (f. 42). Inconformado, o Ministério Público apelou e a Sexta Câmara Criminal do TJ/SP deu parcial provimento ao recurso para condenar o re corrente à pena de 3 anos de reclusão, a ser cumprido em regime integralmente fechado, por infração ao disposto no artigo 214, c/c. o artigo 14, II, do Código Penal, ressalvando que, por tratar-se de delito considerado hediondo, incide a vedação constante do inciso III, do artigo 44, do Código Penal. Pretende a recorrente (petição recursal - f. 116/123), a nulidade do acórdão objurgado, ante a ausência de fundamentação; ou a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito: ou ainda, tendo em vista tratar-se de delito tentado, seja aplicada a redução máxima de dois terços. Tece os seguintes argumentos: "Ademais no r. acórdão proferido estabeleceu-se que impossível seria a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, visto tratar-se o delito em tela de crime hediondo, incidindo, portanto a vedação consoante do inciso III, do artigo 44 do Código Penal. ... Os d. desembargadores, por ocasião da prolação do r. acórdão cingiram-se a afirmar que não seria possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos face a natureza hedionda deste crime, onde incidiria a vedação constantes do inciso III do artigo 44, do CP. ... Em uma análise do r. acórdão, acostado às f. 116/123, atenta-se ao fato que, ao fixarem-lhe a pena atentando-se aos critérios norteadores previstos no art. 59 do CP, estabeleceram a pena-base no mínimo legal, vez que tais circunstâncias eram favoráveis ao réu, que não possuía antecedentes. ... Consoante o mais abalizado entendimento jurisprudencial, as penas alternativas somente poderão ser refutadas com base em sentença devidamente fundamentada. ... O art.12 do Código Penal é claro: "As regras deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso." ... Se não há norma regulando a possibilidade de conversão de sanção privativa de liberdade em restritiva de direitos na lei especial, é clara a aplicação, salvo ressa lva expressa das normas da parte geral do Código. ... Destarte, ao identificar falta de compatibilidade (sem fundamentar) entre a pleiteada conversão e a lei de crimes hediondos, os MM. Desembargadores negaram vigência ao art. 12 do CP, pelo que a decisão precisa ser afastada. ...Como sabido a tentativa, do ponto de vista objetivo, é minus em relação ao crime consumado, e como a justiça exige que a pena seja proporcionada à entidade do mal efetivamente praticado, segue-se que a pena da tentativa deve ser, igualmente, um minus em relação à do crime consuma