SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Ementa

CONTRA-RAZÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO Autos n º........... Apelante: ............ Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO Eméritos Desembargadores, A defesa do acusado, não se conformando com o teor da sentença que julgou procedente a pretensão punitiva deduzida pelo Ministério Público, interpôs o recurso de apelação, objetivando a reforma do decisum. A decisão impugnada pelo apelante consistiu em condená-lo à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses, pela prática do crime de atentado violento ao pudor (art 214 c/c art. 224, "a" e 226, III, todos do Código Penal. Em seu arrazoado de fls. 146 usque 167, a defesa concentrou sua argumentação na tese de que a presunção de violência positivada no art. 224, "a" do Código Penal é relativa e que, no caso concreto, além de ter havido anuência, pela vítima ao ato libidinoso, já era esta totalmente corrompida pela sua prostituição. Em abono aos seus argumentos, colaciona a defesa inúmeros julgados, todos no sentido da relatividade da presunção de violência face à idade da ofendida em crimes contra os costumes. Ausente, assim, a violência inerente ao tipo do art. 214 do Código Penal, pugna o apelante pelo provimento do recurso a fim de que, por conseguinte, seja ele absolvido da imputação contra si dirigida pelo Ministério Público. Eis, em breve síntese, o que sustenta a defesa do apelante. Tormentosa, controvertida, inquietante e de difícil definição é a questão a ser deslindada neste recurso. A aparente subsunção do fato apurado nos autos à norma penal incriminadora materializada no art. 214 c/c 224, "a" do Código Penal esbarra em uma série de considerações de ordem jurídica, sociológica, antropológica e axiológica que, à evidência, não comportariam análise detalhada nesta sede recursal. O punctum dolens que definirá o resultado do presente recurso delimita-se na escolha entre duas visões diferentes de um mesmo fenômeno jurídico e na escolha entre a rigidez formal da lei e a possível flexibilidade de sua interpre tação. O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, cumprindo a lei, ofereceu denúncia contra o apelante ......... porque, em ...... de ......... do corrente ano, deu "carona" a ........., menor com doze anos de idade que se encontrava nas proximidades do ............, e a levou ao ............, onde solicitou-lhe que o masturbasse, o que foi feito. A instrução criminal foi convincente no sentido de demonstrar que 1 º houve a prática do ato libidinoso descrito na denúncia; 2 º não houve violência real para a prática do ato; 3 º a menor anuiu com o ato; 4 º a menor já era moralmente corrompida pelo regular comércio de seu corpo. Diante desse quadro fático-jurídico, o Ministério Público pugnou pela condenação do réu, nas bem lançadas alegações finais subscritas pela zelosa Promotora de Justiça .............., onde anotou que: " É inquestionável que a menor não possui capacidade de consentir e dispor sexualmente de seu próprio corpo. A vida nas ruas, a colocou sob a influência de terceiros, adultos que inescrupulosamente exploram sua condição de criança incapaz de defender-se e buscar vivência distinta. A obtenção de sua subsistência "batendo" para homens como o acusado, não lhe confere a indispensável capacidade de escolha e discernimento, só alcançáveis com o amadurecimento etário, no âmbito físico e psíquico. E o fato de conhecer deturpadamente "coisas do sexo" não lhe retira a condição de vítima, que, sem escolha, é literalmente abusada por homens maduros que, como o acusado, barganham sua fome e infância por favores sexuais." Seguindo idêntica linha de raciocínio, o insigne julgador acolheu a pretensão punitiva deduzida na exordial, desconsiderando a tese defensiva do innocentia consilii. A despeito de constituir-se em posicionamento fulcrado na letra da lei e na preocupação justa de desestimular o crescente uso e abuso da prostituição infantil por pessoas inescrupulosas, o signatário, ponderando esses fatores, e após muita reflexão acerca do tema, entendeu que outros condicionantes presentes no caso concreto deveriam pender a balança da Justiça para rumo diverso ao até aqui alcançado. De imediato, cabe destacar a vileza, covardia e total reprovabilidade da conduta do apelante ao valer-se de uma menina de 12 anos de idade para satisfazer a sua lascívia. Importa, todavia, avaliar se essa atitude do recorrente, a par de sua imoralidade, penetrou no campo da tipicidade penal. Para tanto, impende definir se há de incidir à espécie a presunção de violência a que alude o art.