IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS

Resumo do acórdão

- ... Dispõe o art. 23, inc. I, da Constituição Federal: "Art. 23. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza e acessão física e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como sobre a cessão de direitos à sua aquisição". - O legislador aí teve em consideração conceito de direito privado. - O fato gerador da obrigação fiscal é a transmissão, como definida na lei civil. Daí, a regra do art. 35 do CTN. O legislador ordinário não pode restringir, nem dilatar o alcance divisado pela Constituição Federal. Como observava o saudoso Prof. e Ministro ALIOMAR BALEEIRO, comentando o art. 110 do CTN: "A menção constitucional fixa rígidos limites. Atos de transmissão de propriedade imóvel, p. ex., são os do direito privado Todos eles. Nenhum outro senão eles" (Direito Tributário Brasileiro, 10ª ed., pág. 444). - Portanto a definição é de direito privado, cabendo ao direito tributário estabelecer os efeitos fiscais. Ora, no caso da definição da competência tributária dos Estados e dos Municípios, há expressa referência da Constituição a instituto de direito civil - transmissão de propriedade, ou de direitos reais limitados sobre imóveis. - Segundo o entendimento predominante, a transmissão pressupõe a vinculação decorrente da vontade ou da lei, entre o titular anterior (promitente) e o novo titular (adquirente). Por isso surgiu a distinção entre aquisição originária e a aquisição derivada, conforme haja ou não uma transmissão ou sucessão. - A aquisição de um imóvel por usucapião situa-se como modo originário de adquiri r, porquanto não há relação entre aquele que perde o direito de propriedade e o usucapiente. O direito deste não se baseia no direito do titular anterior. ao contrário da aquisição derivada, não pressupõe o direito do titular anterior. isso se verifica tanto na hipótese de ocupação da coisa abandonada como na ocupação de uma "res nullius". - Como ensina, dentre outros, PONTES DE MIRANDA "Não se adquire, pela usucapião "de alguém". - Na usucapião, o fato principal é a posse, suficiente para originariamente se adquirir "de alguém". É bem possível que o novo direito se tenha começado a formar, "antes" que o velho extinguisse. Chega o momento em que esse não mais pode subsistir, suplantado por aquele. Dá-se, então, impossibilidade de coexistência, e não sucessão, ou nascer um do outro. Nenhum ponto entre os dois marca a continuidade. Nenhuma relação, tão-pouco, entre o perdente do direito de propriedade e o usucapiente" (In Tratado de Direito Privado, Tomo XI, pág. 117). - Nesta mesma linha de entendimento diz ORLANDO GOMES: "Inclui-se entre os modos originários. É que, a despeito de acarretar a extinção do direito de propriedade do antigo titular, não se estabelece qualquer vínculo entre ele e o possuidor que o adquire" (Direitos Reais, 8ª ed., pág. 145). - Na verdade, aquele que adquire pelo usucapião não sucede juridicamente ao proprietário primitivo, pois a aquisição decorre do fato da posse, fato independente, sem vinculação com o anterior proprietário. - No usucapião, é fora de dúvida, o bem passa a integrar o patrimônio do adquirente sem que haja transmissão por quem quer que seja. A ocupação qualificada e continuada que gera o usucapião não importa em transmissão da propriedade do bem. Não é de se admitir no caso a chamada interpretação econômica, ante o alcance da regra inserida no art. 23, inc. I da Constituição Federal. - A vista deste entendimento e considerando que à legislação tributária é vedado "alte rar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado" (art. 110 do CTN), concluo provendo o recurso, para declarar inconstitucional a letra h, do inciso I, do art. 1º, da Lei nº 5.384, de 27 de dezembro de 1966, do Estado do Rio Grande do Sul, determinando, em consequência o registro da sentença de usucapião, no Registro de Imóveis, sem o pagamento do imposto de transmissão. Julgado em 30-08-1984 Revista Trimestral de Jurisprudência. Vol. 117 - Pág. 652 EMFOR 460