RESPONSABILIDADE CIVIL

Resumo do acórdão

- O recurso comporta provimento em parte. - Na execução proposta em face da devedora principal CAL - Construtora Araçatuba Ltda. e os intervenientes, ora apelantes, não foram encontrados para penhora os bens dados em penhor mercantil, ensejando ao credor apelado o ajuizamento da presente ação de depósito, com a qual buscou reaver outros da mesma espécie (álcool hidratado e material de construção) ou o equivalente em dinheiro, cominando-se aos depositários a pena de prisão até 1 (um) ano, nos termos do art. 1.287 do CC e art. 901 et seq. do CPC. - Pela cláusula constituti, que os Códigos Comercial (art. 274) e Civil (art. 769) prevêem e a doutrina e jurisprudência têm acatado amplamente (H. THEODORO JÚNIOR, Curso de direito processual civil - Procedimentos especiais, 10. ed., Forense, v. III, p. 75-76; RT 476/235), os bens oferecidos em penhor permanecem com o próprio devedor, ficando algum administrador da empresa financiada como depositário. - No caso o encargo foi assumido pelos dirigentes da empresa, ora apelantes (f.). - Ocorreu o inadimplemento da dívida, imóveis também dados em garantia foram penhorados (f.), ao que consta, porém, insuficientes e os bens objeto do penhor mercantil, que se destinavam à comercialização, assim consumidos, não vieram a ser repostos ou apresentados, frustrando que sobre eles recaísse a constrição. - Cuidando-se de "depósito irregular", por incidir sobre bens fungíveis e consumíveis, circunstância que o próprio credor não ignora e aceita a entrega simbólica ao devedor ou a quem este indica depositário, verifica-se a hipó tese do art. 1.280 do CC, modalidade de guarda a que se aplicam as regras do mútuo e a ação de depósito eventualmente proposta, em tais casos, não comporta o pedido de prisão do depositário. - É a orientação firmada na v. jurisprudência do E. STJ que se registra: "Tratando-se de bens fungíveis e consumíveis, aplicam-se ao depósito as regras do mútuo, pelo que incabível a ação de depósito com pedido de prisão do devedor. Precedentes do STJ" (STJ-4ª T., REsp 15.597/MS, rel. Min. Barros Monteiro, j. 23.03.1993, d.p., v.u., DJU 10.05.1993, p. 8.637, 2ª col., em. - apud THEOTONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 27. ed., Saraiva, São Paulo, atualizado até 10.01.1996, p. 581, nota 8ª ao art. 94). "Ação de depósito. Penhor. Coisas fungíveis. Nos contratos de depósito irregular aplicam-se as regras do mútuo. Nesse caso não cabe a ação de depósito com pedido de prisão do devedor" (RSTJ 39/439 e STJ-JTAERGS 81/389 - apud autor, obra e nota citada). - O feito, então, há de prosseguir para entrega de bens do mesmo gênero, qualidade e quantidade dos empenhados para garantia da execução, sem possibilidade de decretar-se a prisão dos apelantes e mantendo-se, no mais, a r. sentença. - Nestes termos dá-se provimento em parte ao recurso para os fins acima expostos. Ac. de 27-08-1997 Revista dos Tribunais, Fevereiro de 1998, vol 748 - pág. 264 EMFOR 622