IMPOSTO

Resumo do acórdão

- A obrigação é inegavelmente mercantil. A incorporadora ao vender unidades em construção obriga-se pela prestação de um serviço e pela revenda dos materiais que nela empregara. Além disso, a natureza mercantil decorre da espécie comercial da sociedade anônima. - Nesse sentido é a lição de CAIO MÁRIO S. PEREIRA: " Quando o incorporador é uma sociedade anônima, as operações são mercantis, em decorrência do disposto na lei especial respectiva, capituladas na atividade mercantil, por força de lei, na classificação de CARVALHO DE MENDONÇA, comercialista ( " Condomínio e Incorporações", 3º ed. Rio, 1976, pág. 241 ) . - Nesse sentido, a Lei nº 4.068 de 9 de junho de 1962, cuja ementa é a seguinte: " Declara comerciais as empresas de construção ". O seu art. 1º dispõe: " são comerciais as empresas de construção ", permitindo-se no art. 2º que elas emitam duplicatas regidas pela Lei 187, de 16 de janeiro de 1936. - Mas não é apenas dessa lei que decorre a classificação das empresas de construção como mercantis. Também o Decreto-lei 406, no seu art. 8º, dispondo sobre a prestação de serviço conjugado ao pagamento do I.C.M., se não incluído na lista de serviços que o acompanha. A lista compreende no inciso 19, a construção civil, e a necessidade de tal excessão é prova de natureza mista do contrato de construção. - E o acórdão da E. 5º Câmara Cível deste Tribunal, de que foi relator o eminente Des. JORGE LORFTTI, invocado pelo apelante, na Apelação Civil nº 27.769 conclui pelo caráter comercial das empresas de construção, por isso sujeitas a falência. - ... No presente caso, as partes estabeleceram prazo para conclusão da obra, mas não convencionaram, dispensando a interpelação in " verbis ": " obrigando-se a entregá-la pronta e em condições de uso no praz o de quinze meses salvo motivo de força maior ". - Ora, o prazo em direito comercial não é bastante, como no direito civil. O art. 138 do Cód. Comercial diz que os efeitos da mora, no cumprimento das obrigações comerciais, não havendo estipulação no contrato, começam quando o credor, depois do vencimento, exige judicialmente, o seu pagamento. -...Não é difícil explicar-se a antimonia entre a legislação civil e a comercial. O direito romano não adotou o sistema de mora " ex re ". - Consoante leciona PONTES DE MIRANDA, " a regra jurídica " dies interpellat pro homine " é princípio enunciado pelos glosadores. " Non ex re sed ex persona " é que se constituia a mora (" Tratado de Direito Privado ", v. 23 § 2.802, I ). - Por isso a lição de OROZIMBO NONATO, " A doutrina do Cód. Comercial, de desaceitação ao " dies interpeliat pro homine " rima com o Cód. Civil francês: a mora é " ex persona ", exige interpelação. Salvo ocorrência da cláusula de mora, salvo se se convencionar às expressas incorrer o devedor em mora independentemente de citação pela só fluência do prazo fixado ( " Curso de Obrigações ", vol. I, 1ª ed. 1960, pág. 307 ). - É de se acrescentar ainda que o princípio da mora " ex re " só se aplica às dívidas portáteis. Nas demais a mora do devedor somente se caracteriza quando, procurado, deixe ele de efetuar o pagamento. O princípio é o mesmo se a dívida é cobrável no domicílio do devedor ou em lugar diverso do domicílio do credor ( OROZIMBO NONATO, obra citada, págs. 311 e 315 ). Na página 313 já havia observado o saudoso civilista e juiz, que o credor que deixa de ir ao domicílio do devedor, exausto o prazo respectivo, para receber o pagamento, haver a prestação devida permanece e anivela-se ao que, na dívida "portable", não se acha em seu domicílio para receber ou que se recusa ao pagamento. - Na espécie, tratando-se de obrigação de entregar unidade imobiliária, lógico que o devedo r não poderia conduzi-lo ao domicílio do credor, para resgatar a obrigação. - Saliente-se ainda, que há nos autos prova de que a apelante deu todos os passos necessários para o habite-se, antes da propositura da ação, de sorte que não há de se cogitar de pena convencional após a citação. Julgado em 21-08-1984 Arquivo do Ementário Forense, TJ / 1.316 EMFOR 436