PRESCRIÇÃO

Ementa

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FRUSTRAR CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO E DE DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS FEDERAIS. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TIPICIDADE, ANTIJURIDICIADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. AJUSTES EM RELAÇÃO ÀS PENAS-BASE. DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO APÓS AS ALTERAÇÕES E EM RELAÇÃO A TODOS OS APELANTES. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1.Trata-se de apelações criminais interpostas pela defesa de MARCUS RONELLE MONTEIRO JÚNIOR, MARIVONALDO JOSÉ DE VASCONCELS SANTOS e JOSÉ SEVERIANO DE PAULO BEZERRA DA SILVA contra sentença proferida pelo juízo da 11ª Vara Federal da Paraíba que cuidou de condenar MARCUS pelo cometimento do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93, enquanto condenou MARIOVALDO, JOSÉ SEVERIANO e Alberto Jobson de Vasconcelos pelo cometimento do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67. 2.Narrou, resumidamente, a denúncia, que: O Município de Tavares/PB, no ano de 2009, realizou procedimento de licitação na modalidade Carta Convite nº. 010/2009, com a finalidade de contratar empresa para confecção de 700 carteiras escolares e reforma de 600 outras, mediante o pagamento com recursos federais repassados pelo FUNDEB. Segundo o MPF, Alberto Jobson Gomes de Vasconcelos e MARIVONALDO teriam fraudado o caráter competitivo da licitação em tela através de um ajuste com o Prefeito da Edilidade, JOSÉ SEVERIANO, e com os membros da Comissão Permanente de Licitação, Carlos Antônio Bernardino Arruda, Jaílson Gomes de Melo e MARCUS, consistente no uso de empresa fantasma em nome de Milena de Souza Lima, com o objetivo de obter vantagem ilícita no valor de R$ 68.000,00. De acordo com as informações do Órgão Ministerial, a empresa Metalúrgica Ferro e Cia foi aberta em nome de Milena de Souza Lima. Contudo, a pessoa jurídica era administrada, de fato, por Alberto Jobson Gomes de Vasconcelos, que, por sua vez, quanto à licitação Carta Convite nº. 010/2009, emprestou-a para MARIOVALDO, o qual, mesmo sem procuração, utilizou a empresa mediante contraprestação paga a Alberto. Desse modo, afirmou o Parquet que os responsáveis pela licitação, quais sejam, o ex-prefeito JOSÉ SEVERIANO e os integrantes da Comissão Permanente de Licitação Carlos Antônio Bernardino Arruda, Jaílson Gomes de Melo e MARCUS, de forma dolosa, convidaram a empresa fantasma, com o objetivo de frustrar o caráter competitivo do certame, omitindo, inclusive, o nome dos representantes da empresa na ata da reunião, no intuito de encobrir as irregularidades que envolviam a empresa vencedora. Quanto ao desvio de recursos federais, o MPF aduziu que JOSÉ SEVERIANO, quando Prefeito de Tavares/PB, com vontade livre e consciente, desviou recursos oriundos do FUNDEB no valor de R$ 20.400,00 em proveito de Alberto Jobson Gomes de Vasconcelos e MARIOVALDO, mediante o pagamento à empresa Milenna de Souza Lima (CNPJ 09.621.911/0001), referente à licitação em tela. De acordo com a denúncia, esse valor seria utilizado para a recuperação de 600 carteiras escolares. Sucede que, nas palavras do MPF, o serviço não foi realizado pela referida empresa, mas por terceiros autônomos (Francisco Causa de Melo e Joacil Genésio Almeida), que alegaram ser o custo médio para recuperação de cada carteira inferior a R$ 15,00, enquanto que a Prefeitura pagou R$ 34,00. 3.Diante dessa narrativa, o MPF denunciou JOSÉ SEVERIANO, MARIOVALDO, e Alberto Jobson Gomes de Vasconcelos pela prática dos crimes previstos no art. 90 da Lei nº. 8.666/93 e no art. 1º, I do Decreto-Lei nº. 201/67; enquanto denunciou Jaílson Gomes de Melo, MARCUS e Carlos Antônio Bernardino Arruda apenas pela prática do delito tipificado no art. 90 da Lei nº. 8.666/93. 4.Após a merecida instrução processual penal, o juízo julgou a acusação parcialmente procedente para: ABSOLVER os réus CARLOS ANTÔNIO BERNARDINO ARRUDA e JAÍLSON GOMES DE MELO, nos termos do art. 386, V, do Código de Processo Penal. CONDENAR o réu MARCUS RONELLE MONTEIRO NUNES, como incurso nas penas da conduta tipificada no art. 90 da Lei nº 8.666/93. CONDENAR os réus JOSÉ SEVERIANO DE PAULO BEZERRA DA SILVA, ALBERTO JOBSON GOMES DE VASCONCELOS e MARIVONALDO JOSÉ DE VASCONCELOS como incursos apenas nas penas da conduta tipificada no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, por entender que o crime previsto pelo art. 90 da Lei nº 8.666/93 restaria, por aquele, absorvido em face do princípio da consunção. 5.A sentença transitou em julgado para o Ministério Público Federal e para os réus Alberto Jobson Gomes de Vasconcelos, Jailson Gomes de Melo e Carlos Antônio Bernardino Arruda, conforme certidão sob ID 2593406. 6.Inconformada, a defesa de MARIVONALDO apresentou recurso sustentando que: 1) apesar de ter confessado, o juízo não levara tal confissão em consideração quando da dosimetria; 2) a sentença teria ainda desconsiderado o acordo de colaboração celebrado com o MPF e homologado pelo juízo, motivo pelo qual requereu a concessão de perdão judicial (ID 4058203.2423506). 7.A defesa de MARCUS, por seu turno requereu a reforma da sentença para que fosse absolvido, sustentando que: 1) a modalidade Convite foi escolhida devidamente, tendo em vista que os valores da licitação se enquadravam aos ditames da Lei 8.666/93; 2) as empresas convidadas constavam em um cadastro da Prefeitura e apresentaram documentos aptos a ensejar suas habilitações jurídicas e constatar suas regularidades fiscal e trabalhista; 3) os atos da CPL foram referendados por Parecer da Assessoria Jurídica do Município e pela homologação do certame pelo prefeito; 4) a responsabilidade dos membros da CPL é solidária, de forma que, tendo sido os demais integrantes absolvidos, assim também deve ser com relação ao recorrente; 5) nunca recebeu qualquer vantagem de MARIVONALDO ou teve qualquer relação pessoal com este, conhecendo-o somente em decorrência de sua atuação profissional no município de Tavares; 6) não houve comprovação de dolo específico, recebimento de vantagem indevida ou dano ao erário. Subsidiariamente, requereu a diminuição da pena, por entendê-la desproporcional (ID 2423510). 8.Na cadência do inconformismo, a defesa de JOSÉ SEVERIANO também intentou apelo, destacando, em suma, que: 1) a denúncia seria inepta, tendo sido, ao reverso, genérica, sem justa causa, sem apontar dolo na conduta, individualizando-a, o que violaria os direitos ao contraditório e à ampla defesa; 2) a sentença seria desprovida de fundamentação; 3) inexistiriam, no procedimento licitatório, irregularidades a serem imputadas ao apelante; 4) não teria havido dano/prejuízo ao erário, elementar do tipo; 5) ausência de provas suficientes para a condenação; 6) inexistência de provas do faturamento excessivo da mercadoria; 7) a penalidade teria sido exarcebada (ID 4058203.2447232). 9.DO RECURSO APRESENTADO PELA DEFESA DE MARIVONALDO 10.Conforme visto, a defesa de MARIOVALDO caminha sobre dois vetores: a confissão, apesar de proferida pelos apelante, não teria sido considerada na dosimetria; deveria, o apelante, ser beneficiário de perdão judicial em face da acordo de colaboração premiada celebrado com o MPF e homologado pelo juízo. 11.Quanto à atenuante genérica da confissão, ao reverso do defendido, o juízo aplicou-a sim para reduzir a pena de MARIVONALDO, senão vejamos: (...) D) MARIVONALDO JOSÉ DE VASCONCELOS (...) Não há agravantes. Por outro lado, reconheço a atenuante prevista na alínea "d", inciso III, do art. 65, diante da colaboração do réu no curso do processo. Nesse contexto, reduzo a pena-base em 1/6 (um sexto), fixando a pena provisória em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão. Inexistindo, por outro lado, causas de aumento e diminuição, torno a pena de fixada em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão como sanção definitiva para o réu MARIVONALDO JOSÉ DE VASCONCELOS. 12.Por fim, no que toca ao pedido de perdão judicial com fulcro em aventado acordo de colaboração premiada, registramos que, de fato, foi firmado um acordo entre o MPF e o recorrente em 04/05/2016, porém, referente aos fatos apurados no Inquérito Civil n. 1.24.001.000113/2011-79, no IPL 0018/2012-DPF/PAT/PB e na Ação penal 0000068-75.2015.4.05.8203, conforme termo juntado pelo próprio MARIOVALDO na Ação Penal n. 0800164-86.2017.4.05.8203 (ID 2270719), que também envolve MARCUS e JOSÉ SEVERIANO. 13.Assim, como o aludido acerto teve objeto diverso do ora tratado, não há que se falar em perdão judicial ou nova diminuição da pena com base em aventado acordo. 14.DO RECURSO APRESENTADO PELA DEFESA DE MARCUS 15.Nas contrarrazões apresentadas, o MPF enfrentou todas as teses do apelo de maneira minuciosa, atenta e alinhavada em todas as provas carreadas e fê-lo, ao nosso ver, com maestria, exceto no que toca à tipificação e dosimetria, questões que veremos mais adiante. 16.De mais a mais, quanto aos outros pontos de inconformismo, por concordamos na íntegra com os argumentos do MPF, trazemos aqui para integrar, inclusive, o presente julgado, nos seguintes termos: (...) f) Teses de Marcus Ronelle Monteiro Nunes: Marcus Ronelle Monteiro Nunes (id. 2423510) requereu a reforma da sentença para que seja absolvido, e para isso sustentou: a) a modalidade Convite foi escolhida devidamente, tendo em vista que os valores da licitação se enquadravam aos ditames da Lei 8.666/93; b) as empresas convidadas constavam em um cadastro da Prefeitura e apresentaram documentos aptos a ensejar suas habilitações jurídicas e constatar suas regularidades fiscal e trabalhista; c) os atos da CPL foram referendados por Parecer da Assessoria Jurídica do Município e pela homologação do certame pelo prefeito; d) a responsabilidade dos membros da CPL é solidária, de forma que, tendo sido os demais integrantes absolvidos, assim também deve ser com relação ao recorrente; e) nunca recebeu qualquer vantagem de Marivonaldo ou teve qualquer relação pessoal com este, conhecendo-o somente em decorrência de sua atuação profissional no município de Tavares; f) não houve comprovação de dolo específico, recebimento de vantagem indevida ou dano ao erário. Subsidiariamente, requereu a diminuição da pena, por entendê-la desproporcional. No tocante à tese de correção da escolha da modalidade Convite, nada influencia para o deslinde do feito, visto que aqui não se discute a utilização de modalidade licitatória incorreta segundo os ditames da Lei 8.666/93. Mesmo raciocínio deve ser aplicado quanto à eventual correção das certidões de habilitação jurídica e regularidade fiscal e trabalhista das empresas que participaram do certame. Com relação ao argumento de que as empresas foram convidadas por constarem em prévio cadastro da Prefeitura, vê-se que não encontra respaldo nos elementos probatórios colhidos. Inicialmente, as defesas não se desincumbiram de juntar aos autos referido cadastro. Ademais, é completamente desarrazoado imaginar que, em um pequeno município, não foi de forma intencional que foram convidadas as empresas Guriatan Ferreira Dantas e Milenna de Souza Lima, justamente aquelas que seriam usadas por Marivonaldo José de Vasconcelos Santos e Alberto Jobson Gomes de Vasconcelos, conforme já ficou constatado na análise do conjunto probatório feita acima. Ora, Alberto Jobson, administrador de fato da empresa Milenna de Souza Lima, e Guriatan Ferreira Dantas, administrador de fato da empresa que leva seu nome, afirmaram em Juízo que jamais foram à cidade de Tavares, de forma que a alegação de que constavam em prévio cadastro torna-se ainda mais inverossímil. Para além disso, a testemunha José Evandy Cândido afirmou que Marcus Ronelle e Marivonaldo mantinham contato desde 2005, "sendo amigos de longas datas", acreditando que Marcus Ronelle convidava as empresas de Marivonaldo por amizade. Corroborando, o corréu Jailson Gomes de Melo afirmou que Marivonaldo tinha livre trânsito na prefeitura de Tavares/PB, sempre mantendo reuniões privadas com Marcus Ronelle, e também afirmou que não houve sequer instalação formal da CPL para receber a documentação apresentada por Marivonaldo, evidenciando a fraude. Marivonaldo confirmou, em seu interrogatório, todos esses fatos. Tais fatos, provados em Juízo, também servem para rechaçar a tese de que Marcus Ronelle nunca teria tido qualquer relação pessoal com Marivonaldo. No que se refere, agora, ao argumento de que os atos da CPL foram chancelados pela Assessoria Jurídica do Município e pela homologação feita pelo ex-prefeito, vê-se que são insuficientes para afastar a configuração do delito. Ora, o ex-prefeito assim agiu por também ter concorrido com o delito, como já restou sedimentado, enquanto que apenas o Parecer da Assessoria Jurídica não serve para afastar a ocorrência do crime, tendo em vista analisar apenas as formalidades constantes no procedimento, não se aprofundando quanto a aspectos materiais que levem à conclusão de ocorrência de frustração do caráter competitivo do certame. Quanto à tese de que, por ser a responsabilidade dos membros da CPL solidária, deve o recorrente ser absolvido assim como Jailson Gomes de Melo e Carlos Antônio Bernardino Arruda, da mesma forma não merece prosperar. A responsabilidade penal, conforme interpretação conjunta dos artigos 5º, XLV, da CF e 13 do CP, é sempre pessoal, não havendo que se falar em responsabilidade coletiva, subsidiária, solidária ou sucessiva. No caso dos autos, tendo sido Marcus Ronelle o membro da CPL responsável por conduzir fraudulentamente o certame, sem participação decisiva dos demais, deve ele ser condenado criminalmente, só havendo que se falar em responsabilidade solidária, nos termos do art. 51, § 3º, da Lei 8.666/93, nos âmbitos civil e funcional. Com relação à alegação de ausência de dolo específico, recebimento de vantagem indevida ou dano ao erário, válido ressaltar que o delito do art. 90 da Lei 8.666/93 é crime formal, não sendo necessário o dano ao erário ou a vantagem indevida para sua caracterização. Ademais, os elementos narrados anteriormente demonstram cabalmente o dolo na conduta de Marcus Ronelle. 17.Em suma, pelos fundamentos acima expostos, não merecem acato a teses de MARCUS, cumprindo, apenas a título de soma, que houve sim dano ao erário, consoante declinado na sentença, seja em face do superfaturamento das bancas escolares, seja em face da não aquisição de tudo o que fora acordado. 18.Também cumpre fazer um importante registro, ao largo da fundamentação esposada na sentença: 19.Ora, como visto, os acusados, de forma livre, voluntária e consciente, fizeram parte do mesmo esquema delituoso, cuja fraude ao procedimento licitatório era crime-meio em relação ao crime-fim, que fora o desvio das verbas públicas. 20.Nesse esteio, restou evidente que MARCUS tinha conhecimento e atuou em conluio com os demais tendo por objetivo desviar os recursos oriundos da União. 21.Em assim sendo, não se mostra jurídico, técnico, tampouco razoável que, diante de tal descrição factual - devidamente demonstrada pelas provas dos autos -, MARCUS responda pelo crime-meio e não pelo final. 22.Por tal motivo, valendo-me do permissivo legal, altero a capitulação esposada na sentença para condenar MARCUS pelo crime previsto no art. 1, I, do Decreto-lei n. 201/67. 23.Nesse diapasão, façamos mais um destaque: no caso concreto, não estaremos diante da denominada reformatio in pejus, na medida em que, como será visto adiante, apesar de alterada a capitulação, haverá a redução da pena. 24.DO APELO DE JOSÉ SEVERIANO 25.Como visto, JOSÉ SEVERIANO trouxe à baila várias razões de inconformismo, não sendo demais, por questões didáticas, relembrá-las: 1) a denúncia seria inepta, tendo sido, ao reverso, genérica, sem justa causa, sem apontar dolo na conduta, individualizando-a, o que violaria os direitos ao contraditório e à ampla defesa; 2) a sentença seria desprovida de fundamentação; 3) inexistiriam, no procedimento licitatório, irregularidades a serem imputadas ao apelante; 4) não teria havido dano/prejuízo ao erário, elementar do tipo; 5) ausência de provas suficientes para a condenação; 6) inexistência de provas do faturamento excessivo da mercadoria; 7) a penalidade teria sido exarcebada (ID 4058203.2447232). 26.Para afastar a tese de inépcia da denúncia - fulcrada nos argumentos de que ela teria sido genérica, não teria individualizado as condutas, não teria apontado o dolo do agente, tampouco possuiria justa causa a subsidiá-la -, utilizaremos aqui os bem traçados fundamentos que encorpam as contrarrazões do MPF: a) Preliminar de inépcia da inicial: A preliminar de inépcia da inicial levantada por José Severiano de Paulo Bezerra da Silva não merece ser acolhida. Sustentou o recorrente que a exordial acusatória não individualizou devidamente sua conduta e que não pode ser-lhe atribuída responsabilidade objetiva por fatos praticados por terceiros. Ocorre que, em uma análise detida da denúncia (id. 2423704), vê-se que o MPF narrou satisfatoriamente a conduta de José Severiano de Paulo Bezerra da Silva, imputando-lhe, com relação à fraude licitatória, as condutas de homologar e adjudicar o objeto da licitação e assinar o contrato dela decorrente, destacando sua íntima relação com Marivonaldo José de Vasconcelos Santos, e ainda aduzindo que, em um município do porte de Tavares, a participação nas escolhas das empresas convidadas é atributo direto dos membros da CPL e do alcaide, tendo em vista a proximidade do centro decisório dos atos administrativos praticados (fls. 07/08 da denúncia). Já quanto ao desvio de recursos, a denúncia narra que o ex-prefeito, no dia 10/03/2009, com vontade livre e consciente, efetuou, por meio do cheque n. 851524 de conta de titularidade da prefeitura, pagamento de R$ 20.400,00 (vinte mil e quatrocentos reais) referente ao Empenho n. 690, acompanhado da Nota Fiscal de Serviços n. 000018, emitida pela empresa Milenna de Souza Lima, que constataria a reforma de 600 (seiscentas) carteiras escolares, cada uma no valor de R$ 34,00 (trinta e quatro reais), sendo que, conforme narrado, os serviços foram efetivamente executados por Francisco Casusa de Melo e Joacil Genésio Almeida por menos de R$ 15,00 (quinze reais) cada unidade. Assim, vislumbra-se que a denúncia narrou devidamente os fatos tidos como delituosos, individualizando satisfatoriamente a conduta de cada um dos denunciados, preenchendo os requisitos do art. 41 do CPP, conforme fundamento pelo Juízo a quo na decisão id. 2423657. b) Preliminar de ausência de justa causa: Da mesma forma, a preliminar de ausência de justa causa não merece ser acolhida. Segundo o recorrente José Severiano, a investigação somente constatou meras irregularidades que não eram de responsabilidade do prefeito e que os serviços contratados foram executados. A justa causa, no processo penal, prevista no art. 395, III, do CPP, consiste em uma condição da ação que exige um suporte probatório mínimo, que por sua vez se traduz em indícios de autoria e materialidade para a deflagração da persecução penal em Juízo. No caso dos autos, os elementos de informação colhidos no Procedimento Investigatório Criminal n. 1.05.000.000239/2012-90 e no Inquérito Civil n. 1.24.001.000052/2011-40, além das constatações da CGU no Relatório de Fiscalização 01000, formam referido suporte probatório. Ademais, vê-se que, em verdade, uma das alegações do recorrente para sustentar a ausência de justa causa, qual seja, a ausência de dano ao erário pela execução dos serviços, diz respeito ao mérito da ação, que será abordado em momento oportuno. c) Preliminar de nulidade pelo uso da motivação per relationem: Como última preliminar, o recorrente José Severiano alegou que a sentença é nula, com fundamento no art. 564, IV, do CPP, em virtude do uso da motivação per relationem. Mais uma vez, a tese defensiva não merece prosperar. Inicialmente, é válido ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça entende que a reprodução de fundamentos declinados pelas partes ou pelo órgão do Ministério Público ou mesmo de outras decisões atendem ao comando normativo, e também constitucional, que impõe a necessidade de fundamentação das decisões judiciais. O que não se tolera é a ausência de fundamentação (ERESP 1021851, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 28/06/2012, Dje de 04/10/2012). Para além disso, no caso dos autos, vê-se que o Juízo a quo não se utilizou tão somente dos fundamentos da Ação de Improbidade n. 0000480-17.2012.4.05.8201, analisando minunciosamente todos os interrogatórios e depoimentos testemunhais colhidos em audiência (fls. 09/16 da sentença). 27.Afastadas, pois, as preliminares, passemos a analisar as questões atinentes ao mérito sustentadas no apelo de JOSÉ SEVERIANO, quais sejam: 2) a sentença seria desprovida de fundamentação; 3) inexistiriam, no procedimento licitatório, irregularidades a serem imputadas ao apelante; 4) não teria havido dano/prejuízo ao erário, elementar do tipo; 5) ausência de provas suficientes para a condenação; 6) inexistência de provas do faturamento excessivo da mercadoria; 7) a penalidade teria sido exarcebada. 28.Por uma questão de didática e mesmo praticidade, analisaremos os itens de 2 a 6 de uma só vez, sendo bastante, para afastar as teses em cada um esculpida, a transcrição da sentença, que fora por demais minuciosa e precisa ao 1) fundamentar todo o raciocínio e provas utilizados para arrematar pela condenação; 2) apontar, com veemência e baseada em provas dos autos, a responsabilidade dolosa do apelante em relação às irregularidades constatadas no certame; 4) a existência efetiva de dano concreto e prejuízo ao erário enquanto elemento do tipo; 5) a existência efetiva de provas do faturamento excessivo da mercadoria fornecida. 29.Nesse sentido, traremos, nas linhas vindouras os enxertos da sentença, grifando, de acordo com o acima proposto, os fundamentos ora abrangidos e utilizados neste julgado como razão de decidir: II — FUNDAMENTAÇÃO 2.1 - Das preliminares suscitadas Da análise dos autos, verifica-se que os denunciados José Severiano de Paulo, Carlos Antônio Bernardino, Jailson Gomes de Melo (fls. 380/395 e 429/444) reiteraram as preliminares inépcia da inicial e ausência de justa causa para o exercício da ação penal. Ocorre que as preliminares mencionadas já foram enfrentadas na decisão de fls. 289/292, restando, assim, prejudicada a reapreciação das teses suscitadas nesta sentença. A ausência de qualquer novo substrato fático e/ou jurídico sobre a hipótese impede a reapreciação das teses arguidas, sob pena de transformar este juízo a quo em instância recursal de si mesmo. Desta feita, rejeito as preliminares arguidas pela defesa técnica dos acusados. 2.2 - Do crime capitulado no art. 90 da Lei 8.666/93 Trata-se de ação penal na qual o MPF, de início, imputa aos acusados Carlos Antônio Bernardino Arruda, Jaílson Gomes de Melo e Marcus Ronelle Monteiro Nunes a conduta delituosa prevista no art. 90 da Lei 8.666/93, o qual preceitua: Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. A ação descrita no tipo penal é frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório. Frustrar significa enganar, tornar inútil, no caso, a competitividade da licitação. Por sua vez, fraudar significa utilizar-se de meios, instrumentos, artifícios desonestos, com o objetivo de enganar alguém, de ludibriar, de prejudicar terceiras pessoas, no caso, os demais licitantes ou o Poder Público, interessado em selecionar a proposta que melhor atenda ao interesse público. Trata-se de crime formal, não exigindo, para a sua configuração, resultado naturalístico consistente em prejuízo para a Administração ou obtenção efetiva de vantagem ao agente. Ou seja, a consumação ocorre com o mero ajuste, favorecimento ou adoção de outro expediente, a evidenciar a frustração do caráter competitivo do certame, dispensando prova da efetiva perda patrimonial. Ressalte-se que a realização da obra/prestação do serviço, independente da qualidade desta, não retira a materialidade delituosa em apreço. Por fim, registre-se que o delito do art. 90, da Lei 8.666/93, exige o dolo específico para sua configuração, consubstanciado no fim especial de agir com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Nesse sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, como se pode aferir no precedente abaixo: RECURSO ESPECIAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. PARADIGMA PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OCORRÊNCIA. CRIME FORMAL. CONSUMAÇÃO. QUEBRA DO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. PREJUÍZO ECONÔMICO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. 1. Com ressalva pessoal, prevalece nesta Corte o entendimento de que é inviável a demonstração do dissídio jurisprudencial quando o aresto paradigma for proferido em habeas corpus, mandado de segurança e recurso ordinário, ainda que se trate de dissídio notório. 2. O objeto jurídico que se objetiva tutelar com o art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é a lisura das licitações e dos contratos com a Administração, notadamente a conduta ética e o respeito que devem pautar o administrador em relação às pessoas que pretendem contratar com a Administração, participando de procedimento licitatório livre de vícios que prejudiquem a igualdade, aqui entendida sob o viés da moralidade e da isonomia administrativas. 3. Diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, trata-se de crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório. 4. Constitui o elemento subjetivo especial do tipo o intuito de obter, pelo agente, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação cuja competitividade foi fraudada ou frustrada. Não se pode confundir, portanto, o elemento subjetivo ínsito ao tipo - e que diz respeito à vantagem obtida pelo agente que contratou por meio de procedimento licitatório cuja competitividade foi maculada - com eventual prejuízo que esse contrato venha a causar ao poder público, que, aliás, poderá ou não ocorrer. 5. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (STJ - RESP 1498982 - Relator: Rogério Schietti Cruz - Órgão Julgador: Sexta Turma - DJE Data: 18/04/2016). (Grifos Nossos) Traçadas, no essencial, as características do delito imputado aos réus, passemos à análise dos fatos concretos relacionados ao presente processo-crime. Conforme narrado, apontou o Ministério Público Federal que, entre janeiro e fevereiro de 2009, Alberto Jobson Gomes de Vasconcelos e Marivonaldo José de Vasconcelos Santos fraudaram o caráter competitivo da licitação Carta Convite nº 010/2009, deflagrada pelo Município de Tavares/PB, por meio de ajuste com o Prefeito, José Severiano de Paulo Bezerra da Silva, e com os membros da CPL, Carlos Antônio Bernardino, Jaílson Gomes e Marcus Ronelle, consistente no uso de empresa fantasma em nome de Milena de Souza Lima. Nesse ponto, é importante esclarecer que a materialidade delitiva foi abordada com minúcia na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº 0000480-17.2012.4.05.8201. Com efeito, pertinente a transcrição de trechos expostos na fundamentação da sentença ali proferida, que se relacionam diretamente com os fatos relatados nestes autos, pois são idênticos: Narra a petição inicial que foram apuradas diversas irregularidades envolvendo a aplicação de recursos federais repassados pelos mais variados ministérios ao Município de Tavares/PB (consoante fls. 07/170 do Apenso I), com base no Relatório de Fiscalização no 01000 da Controladoria Geral da União (CGU), cabendo ao Inquérito Civil Público (ICP) no1.24.001.000052/2011-40 a análise das constatações relacionadas aos recursos provenientes do Ministério da Educação. No curso das investigações, o MPF aduz que as suspeitas da CGU se confirmaram, demonstrando o envolvimento do então prefeito de Tavares/PB, dos ex-membros da Comissão Permanente de Licitação (CPL) e de particulares que, em face dos atos de improbidade administrativa praticados, enriqueceram ilicitamente e causaram prejuízo ao patrimônio público federal. Passemos a análise de cada uma das irregularidades apontadas na petição inicial, bem como da participação de cada um dos demandados. I — Fraude no procedimento licitatório Carta-convite n. 010/2009 De acordo com o Parquet Federal, verificou-se que o procedimento licitatório Carta-convite n. 010/2009, destinado à contratação de empresa para confecção de 700 carteiras e reforma de outras 600 carteiras escolares, teria sido direcionado em benefício da empresa individual MILENNA DE SOUZA LIMA (nome fantasia METALÚRGICA FERRO & CIA), frustrando o caráter competitivo do certame. Passemos a análise da materialidade. Compulsando os autos, constata-se que o Município de Tavares/PB deflagrou o procedimento licitatório Carta-convite n. 010/2009 (fls. 16/92 do Apenso II, Volume I), com parte de recursos do FUNDEB 40% (fl. 25 do referido Apenso). Os editais foram entregues às empresas GURIATAN FERREIRA DANTAS, MILENNA DE SOUZA LIMA e RANIER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS E EQUIPAMENTOS LTDA (fls. 36/38), tendo a empresa individual MILENNA DE SOUZA LIMA sagrado- se vencedora, com a proposta de preço de R$ 68.000,00 (sessenta e oito mil reais), conforme fl. 73 e ata de fls. 77/79 do Apenso II, Volume I — A princípio, a CGU havia constatado, no Relatório de Fiscalização no 01000, a não realização do devido processo licitatório no que concerne ao referido certame. Em sua defesa à época, a prefeitura comprovou que houve licitação, remetendo cópias integrais da Carta-convite n. 010/2009. No entanto, dos elementos coligidos aos autos, evidencia-se que a participação da empresa MILENNA DE SOUZA LIMA não passou de mera fraude. Conforme depoimento prestado por MILENNA nos autos do Inquérito Civil (fls. 320/321 do Apenso I, Volume II), a empresa, aberta e formalmente administrada por ela, foi constituída exclusivamente no interesse e a pedido do contador ALBERTO JOBSON GOMES DE VASCONCELOS, que a administrava de fato, servindo a demandada como uma espécie de "laranja". A depoente negou que as assinaturas nos documentos fls. 37, 73, 75, 77, 78, 79 e 80, assim como as assinaturas constantes no contrato de fls. 85/87, 90 e 92, todos do Apenso II, Volume I, fossem suas, imputando a conduta a ALBERTO JOBSON. O Órgão Ministerial realizou diligência na suposta sede da firma, não tendo encontrado qualquer vestígio de funcionamento da empresa (fls. 324/326 do Apenso I, Volume II), o que corrobora a constatação de que se trata de empresa fantasma. Quando ouvido pelo Parquet (fls. 332/333 do Apenso I, Volume II), ALBERTO JOBSON confirmou que a empresa foi aberta por MILENNA a pedido dele, e que o próprio, de fato, administrava-a por procuração, tendo a emprestado para terceiras pessoas a fim de que participassem de licitações. Especificamente quanto à Carta-convite n. 010/2009, informou que emprestou a empresa para MARIVONALDO JOSÉ DE VASCONCELOS SANTOS, que, sem procuração, utilizou-a para participar da referida licitação. Ademais, declarou que foi o responsável pelas assinaturas de fls. 30, 33, e 36 do Apenso II, tendo assinado os recibos dos valores pagos pela Edilidade. O MPF também ouviu MARIVONALDO, que não negou ter utilizado a empresa para participar da licitação, mediante contraprestação paga a ALBERTO JOBSON, tendo recebido ajuda direta deste último, que providenciou a documentação, inclusive assinando notas fiscais em nome da empresa. Confirmou, ainda, que foi o responsável pela suposta execução dos serviços em nome da empresa (fls. 344/345 do Apenso I, Volume II). Tal depoimento foi confirmado em audiência de instrução (fls. 413/415), momento em que o referido réu revelou todo o esquema organizado para a prática da fraude no procedimento licitatório Carta-convite n. 010/2009. Naquela oportunidade, asseverou que: a) costumava pegar emprestada a empresa com ALBERTO para participar de licitações em outras prefeituras; b) MILENNA sabia que a sua empresa era usada para fins inidôneos, tendo auferido renda com as fraudes; c) tanto JOSÉ SEVERIANO, o ex-prefeito, quanto MARCUS RONELLE, o então membro da CPL, participaram ativamente do esquema, beneficiando-se com a fraude. Vê-se, portanto, que o acervo probatório evidencia que a realização da Carta Convite n. 010/2009 não passou de uma montagem, para simular aparente legalidade ao procedimento licitatório, o qual, na verdade, já tinha vencedor certo, que se tratava de uma empresa fantasma. Os fatos apontados na ACP robustecem a constatação de que inexistiu concorrência entre as empresas licitantes. Nesse contexto, o procedimento licitatório em foco não passou de uma montagem, eis que, na verdade, já tinha vencedor certo: a empresa fantasma em nome de Milena de Souza Lima (METALÚRGICA FERRO & CIA), protagonizada pelo réu Alberto Jobson e utilizada por Marivonaldo. Ademais, colhe-se da audiência de instrução a seguinte síntese dos depoimentos, os quais corroboram a materialidade dos ilícitos, notadamente os trechos em destaque. De modo a facilitar a compreensão dos elementos colhidos, registre-se que os apontamentos em itálico e entre parêntese, ao lado da transcrição dos depoimentos, trata-se de apontamentos críticos promovidos por este juízo, compondo a fundamentação do julgado: Testemunhas de Acusação MILENNA DE SOUZA LIMA CARDOSO: Alberto Jobson pediu documentos dela depoente para abrir empresas em nome dela, mas para que fosse trabalhada por aquele; ela emprestou os documentos dela para a abertura das empresas relacionadas aos fatos narrados na inicial e também passou procuração para que Alberto atuasse em nome dela; ela depoente nunca recebeu nada para emprestar o nome para a abertura das empresas; ela emprestou voluntariamente o nome dela para a abertura da empresa porque Alberto era amigo do esposo dela e lhe disse que estaria precisando de trabalho (fato desfavorável à culpabilidade - uso de terceira pessoa, com relação de confiança, para a prática da fraude); quando soube dos problemas que estavam acontecendo em nome da empresa, ela depoente exigiu que as sociedades empresárias fossem fechadas; ela nunca foi na empresa nem nunca participou de licitação em Tavares/PB; não tinha noção das consequências que adviriam do empréstimo das empresas; confirma que sua assinatura foi falsificada em documentos das licitações; não tinha conhecimento que a procuração poderia ser revogada; nunca tomou conhecimento das atividades da empresa, porque sempre confiou em Alberto; Alberto falou que só passaria um ano com a empresa em atividade. FRANCISCO CASUSA DE MELO: ele trabalha em oficina (soldador, mecânico etc); nunca prestou serviço para o Município de Tavares/PB; ele já trabalhou para um senhor que o contratou para confeccionar e reformar carteiras escolares; ele recebia cerca de R$ 10,00 a R$ 12,00 por carteira fabricada; o valor cobrado correspondia apenas à sua mão de obra, já que o material foi disponibilizado pelo contratante e ele depoente não contava com ajuda de terceiros; os pagamentos eram feitos aos poucos; ele sempre recebeu em dinheiro pelo serviço prestado; ele foi ao MPF em Princesa Isabel para prestar esclarecimentos; não foi contratado por empresa, mas por um senhor; ele recebeu as carteiras de um colégio do Município de Tavares/PB e, no geral, ele mesmo entregou as carteiras em um colégio em Tavares/PB; algumas carteiras ele entregou diretamente ao contratante, que as levou em uma caminhonete F4000; não se recorda exatamente quantas carteiras fabricou ou reformou, mas apenas se recorda que foram mais de 500; demorou pouco mais de uma semana para fazer o serviço. JOACIL GENÉSIO ALMEIDA: ele depoente trabalha de carpinteiro; em 2009 já trabalhava nesse serviço; nunca prestou serviço diretamente para a prefeitura de Tavares/PB; ele já cortou carteiras para escolas do Município de Tavares/PB, mas quem contratou para ele fazer esse serviço foi um senhor de quem não lembra o nome; confirma o depoimento prestado no MPF; o senhor que o contratou falou que era de uma empresa de nome "Milenna"; ele depoente recebeu R$ 3,00 por carteira trabalhada; o valor cobrado correspondia apenas à sua mão de obra, já que o material foi disponibilizado pelo contratante e ele depoente não contava com ajuda de terceiros; ele entregou o material das carteiras ao senhor Francisco de Melo, o qual passou a trabalhar na parte de solda; ele apenas fez o corte da madeira. GURIATAN FERREIRA DANTAS: é representante da empresa Guriatan Ferreira Dantas, que trabalha com ferros e soldas; nunca participou de licitação em Tavares/PB; Alberto já trabalhou na empresa dele, e ele depoente também conhece Marivonaldo; ele mentiu no MPF quando disse que participou de licitação em Tavares/PB; ele assim agiu por amizade a Alberto e Marivonaldo, porque achou que se confirmasse que nunca participou da licitação prejudicaria aqueles; que Alberto e Marivonaldo usaram documentos da empresa dele (fato desfavorável à culpabilidade - uso de terceira pessoa, com relação de confiança, para a prática da fraude). Testemunhas de Defesa FRANCISCO CÉSAR GOMES: em 2009 era funcionário (Secretário de obras) do Município de Tavares/PB; sabe que houve a confecção e reforma de carteiras da cidade; sabe que as carteiras foram fabricadas porque recebeu as carteiras no almoxarifado da prefeitura para distribuir nas escolas; conhece Marivolnado de vista; não tem conhecimento se Marivonaldo tinha amizade com os integrantes da comissão de licitação e com o prefeito; não tem conhecimento de pagamento de propina em licitação; pelo que se recorda, as carteiras fabricadas não tinham identificação da prefeitura; acredita que as carteiras só foram tombadas quando chegaram nas escolas; não tem conhecimento se Ronny (Marcos Ronelle) mantinha contato com Marivonaldo. JOSÉ EVANDY CANDIDO: era chefe de Gabinete na prefeitura de Tavares/PB em 2009; conhecia os membros da comissão de licitação; não tem conhecimento em fraudes nos processos licitatórios de Tavares/PB; Marivonaldo matinha contato próximo com Marcos Ronelle desde 2005, que eram amigos de "longas datas"; acredita que Marcos Ronelle convidou as empresas de Marivonaldo porque conhecia este último; o prefeito não atuava perante a CPL, que tinha ampla autonomia para exercer suas atividades; acredita que Marivonaldo tenha criado inimizade com o prefeito José Severiano quando este último se negou a antecipar pagamentos quando não havia previsão legal; acredita que a versão que Marivonaldo tem apresentado, de que houve pagamento de propina ao ex-prefeito José Severiano, é decorrente dessa inimizade; as carteiras, após fabricadas, eram encaminhadas ao almoxarifado da prefeitura e após eram distribuídas nas escolas; parte dos bens foram tombados no almoxarifado e outra parte nas próprias escolas; tem a impressão de que a desavença ocorrida entre José Severiano e Marivonaldo se deu entre 2007 e 2008; não foi adotada nenhuma providência por parte do prefeito quando (supostamente) foi solicitado, por Marivonaldo, os adiantamentos de pagamentos sem medição; Marcos Ronelle exerceu várias funções em Tavares/PB; Marcos Ronelle trabalhava desde ao menos 2004 em Tavares/PB; era de conhecimento público que Marcos Ronelle, presidente da CPL, era amigo de Marivonaldo, o vencedor das licitações; achavam fato normal que Marivonaldo, sendo amigo de Marcos Ronelle, fosse vencedor em vários certames na cidade; ele depoente é amigo do prefeito José Severiano, mas não amigo íntimo. Interrogatório dos réus MARIVONALDO JOSÉ DE VASCONCELOS SANTOS Sobre a pessoa do réu: é divorciado; paga alimentos à ex-esposa no valor de R$ 1.300,00; tem três filhos, sendo dois menores; paga ao total de pensão à ex-esposa e filhos menores R$ 2.400,00 mensalmente; hoje trabalha com venda de carros usados; recebe cerca de R$ 5.000,00 mensais; tem ensino fundamental completo; goza de boa saúde; nunca foi preso, mas foi processado em vários feitos, todos sobre licitação. Sobre os fatos: confessa os fatos narrados na inicial; tinha negócios com o Prefeito José Severiano; relativamente à aquisição das carteiras, José Severiano adquiria uma quantidade inferior de carteiras e faturava o restante do valor; quanto às licitações, apenas encaminhava a documentação para Marcus Ronelle; Marcos Ronelle, responsável pelas licitações, colhia suas assinaturas após determinado período; as licitações eram acordadas previamente; novamente em relação à aquisição das carteiras, o esquema consistia na entrega de carteiras em quantidade inferior ao licitado, mas faturando a totalidade; em relação às reformas das carteiras, faturava o serviço licitado, mas o encargo era atribuído pelo prefeito a uma metalúrgica; nunca contratou carpinteiro de Tavares, de maneira que as reformas das carteiras não foram realizadas por sua empresa; Jaílson quem providenciava a mão de obra local; nunca houve, de fato, uma CPL; sempre gratificava Marcus Ronelle; o prefeito auferia vantagens das licitações a depender da quantidade de carteiras; entregava, em espécie, o valor acordado na casa da irmã do prefeito; quando dos saques dos valores no banco, Marcus Ronelle o acompanhava; ora entregava os valores a irmã do prefeito, ora ao próprio réu; entregava, por vezes, a Marcus Ronelle; de início (2005), Jaílson resolvia os detalhes, mas o dinheiro era entregue a Marcus Ronelle; Jaílson quem arrumava pessoas para as obras, realizava pagamentos; o prefeito nunca quis que uma empresa figurasse por muito tempo no município, de modo que, por vezes, empresas de Marcos Tadeu fornecia nota fiscal; no caso, Alberto participou fornecendo a empresa mediante pagamento de 10% da nota; o prefeito também gratificava Alberto; acredita que o prefeito designou Marcos Ronelle para fazer sua vontade; não teve contato com Carlos Bernardino Arruda; No tocante às reformas das carteiras, emitia a nota fiscal, mas não fazia qualquer reforma; Quanto a confecção, emitia a nota fiscal da totalidade e depois havia as devidas tratativas; as gratificações devidas a Marcus Ronelle eram variáveis, sempre entregues após os saques; tinha amizade próxima com Marcus Ronelle e com o prefeito; nunca teve contato com carpinteiros os responsáveis pela reforma das carteiras; comprava o material para fabricar as carteiras em Campina Grande; comprou um apartamento ao prefeito no final de 2010; nunca teve problema pessoal com o prefeito, salvo quando o gestor buscou um valor adicional pelo apartamento comprado (o depoimento é ratificado pela prova documental e com os depoimentos colhidos das testemunhas). ALBERTO JOBSON GOMES DE VASCONCELOS Sobre a pessoa do réu: é divorciado; não paga alimentos à esposa ou filhos; trabalha como autônomo (contabilista); recebe cerca de três salários-mínimos por mês; é diabético, mas que não o impede de trabalhar; ele tem segundo-grau completo e tem curso técnico de contábeis; nunca foi preso ou processado. Sobre os fatos: confessa os fatos narrados na inicial; cedeu a empresa a Marivonaldo por amizade, que o repassou 10% da nota; recebia os valores por Marivonaldo; acredita que todos sabiam do esquema; não sabia quanto era repassado ao prefeito; recebeu a gratificação em espécie; utilizou o nome de Milena de Souza para constituir a empresa; participou de um certame licitatório dos correios; após ser desclassificado, utilizou a empresa em Tavares; nunca foi em Tavares; assinava toda documentação que recebia, já que tinha procuração para assim o fazer; não conhecia Marcus Ronelle; Marivonaldo quem conhece o pessoal de Tavares; sua participação foi ceder a empresa (o depoimento é ratificado pela prova documental e com os depoimentos colhidos das testemunhas). MARCOS RONELLE Sobre a pessoa do réu: é solteiro; não tem filhos; é graduado em administração pela UNOPAR; é contabilista e assessor técnico em administração pública; recebe cerca de R$ 15.500,00 por mês; é hipertenso e tem algumas taxas alteradas, mas nada que diminua sua força de trabalho; nunca foi preso; já foi processado em outros feitos, a maioria relacionado a área de administração pública; já foi condenado em alguns processos; esses processos se encontram em fase de recurso. Sobre os fatos: os fatos narrados na inicial não são verdadeiros; a licitação ocorreu de modo regular; os convites foram enviados (contradição com o depoimentos dos corréus Marivonaldo e Alberto Jobson, restando, pois, esclarecido que a documentação lhe era entregue para posterior montagem do certame licitatório); não era obrigatória a presença dos interessados, mas eles sempre mandavam os documentos; o contato dele com Marivonaldo era apenas quando este último prestava serviço à prefeitura (contradição com depoimento dos corréus e de várias testemunhas, inclusive de defesa); não se recorda como receberam os documentos da licitação em tela; ele escolheu empresas previamente cadastradas para realizar o convite; realizava os convites mediante telefone, mas não guardava a comprovação do recebimento do convite; tem conhecimento de que os atos no processo licitatório tem que ser por escrito, e não oralmente; que essa formalidade era atendida quando as empresas compareciam à prefeitura e assinava os protocolos de recebimento dos convites (contradição com o depoimento do próprio depoente, que falou que muitas vezes as empresas nunca iam lá, apenas encaminhavam os documentos); ele passou mais de um ano na condição de membro da comissão de licitação; os membros da comissão de licitação não apresentavam conhecimento sobre os procedimentos por conta da dificuldade de encontrar pessoas habilitadas na região; nunca acompanhou Marivonaldo em agências bancárias para receber valores quando do pagamento de empresas (depoimento inverossímil, tendo em vista que Marivonaldo foi categórico ao afirmar que o réu sempre o acompanhava quando dos saques das verbas, inclusive auferido gratificações); nunca recebeu nenhuma gratificação de Marivonaldo; sempre foi bem pago em Tavares/PB, e não precisaria receber nenhuma gratificação externa; tem conhecimento apenas que Marivonaldo trabalhava com obras no Município de Tavares/PB; não viu Marivonaldo prestar o serviço de reformas e fabricação de carteiras; não tem conhecimento se Marivonaldo teve alguma desavença com o ex-prefeito José Severiano; nunca viu Marivonaldo na casa de José Severiano (ao revés do expendido, Marivonaldo esclareceu que não raras vezes frequentou a casa da irmã do prefeito, ocasiões em que entregava os valores acordados); que já foi algumas vezes na casa de José Severiano para tratar de assuntos profissionais; não sabe dizer se Marivonaldo contratava pessoal local ou trazia de fora; não se recorda quantos passou como membro da comissão de licitação; ele conheceu Marivonaldo entre 2006 e 2007, quando este passou a executar obras em Tavares/PB. JAÍLSON GOMES DE MELO Sobre a pessoa do réu: é casado com Edilma Leite de Lima, a qual trabalha numa farmácia, recebendo cerca de R$ 500,00 mensais; ele depoente trabalha como motorista da prefeitura, recebendo R$ 1.200,00; goza de boa saúde; tem ensino médio completo; nunca foi preso; nunca foi processado além de questões de licitação. Sobre os fatos: quem preparava as questões da licitação era Marcos Ronelle; nunca teve nenhum conhecimento sobre licitação; quando foi convidada pelo prefeito, não sabia o que faria na comissão; sempre assinou formalmente os documentos da licitação sob o comando de Marcos Ronelle; que sempre assinou a documentação imaginando que assinava documentos regulares; que ele se limitava a verificar certidões; que Marivonaldo tinha amplo trânsito na prefeitura de Tavares/PB e sempre mantinha reuniões privadas com Marcos Ronelle na prefeitura; Marivonaldo executou várias obras na cidade de Tavares/PB; que não houve instalação formal da comissão de licitação para receber a documentação apresentada por Marivonaldo; que Marivonaldo entregou a documentação na sala de Marcos Ronelle; Marivonaldo contratou mão de obra local; que não tem conhecimento se Marivonaldo tinha amizade com o prefeito; ele depoente não tinha orientações do prefeito sobre licitação, mas apenas de Marcos Ronelle; nunca viu o prefeito recebendo dinheiro de licitante. JOSÉ SEVERIANO DE PAULO BEZERRA DA SILVA Sobre a pessoa do réu: ele é médico graduado pela UFPB; é clínico-geral; recebe cerca de R$ 30.000,00; goza de boa-saúde; nunca foi preso; responde a outros processos, todos ligados à Administração Pública. Sobre os fatos: os fatos narrados na inicial são falsos; a CPL atuava de modo independente; a CPL atuava sob o comando de Marcos Ronelle, já que aqueles não tinham capacidade técnica para figurarem como membros de CPL (a ausência de qualificação, ao revés do justificado, teve com propósito fraudar os diversos certames licitatórios deflagrados pelo Município de Tavares/PB, registrando, no particular, a afirmação de Marivonaldo de que o prefeito recomendava a alternância de empresas licitantes - muitas das quais pertenciam a Marcos Tadeu, réu em diversas ações penais voltadas a averiguar crimes licitatórios -, certamente para aparentar lisura nos procedimentos); Marcos Ronelle não tinha, formalmente, nenhuma função na CPL; o depoimento de Marivonaldo é inverídico; acredita que Marivonaldo quer lhe prejudicar porque ele (Marivonaldo) queria que a prefeitura adiantasse pagamentos, o que lhe era negado, gerando uma antipatia daquele com o depoente; quem decidia as empresas que seriam convidadas era Marcos Ronelle (depoimento, em parte, verdadeiro, já que a seleção das empresas era acordada com ele - prefeito - Marcus Ronelle - presidente da CPL - e Marivonaldo); ele não interferia em nada na condução das licitações, mas apenas verificava se elas tinham sido atestadas pelo assessor jurídico do Município; ele não tinha conhecimento que as empresas de Marivonaldo eram de fachada; nunca presenciou Marivonaldo reunido com Marcos Ronelle na sede da prefeitura, muito embora o prédio da sede ser pequena (tese inverossímil, uma vez que todos os outros depoentes falaram de reuniões constantes na prefeitura, e que Marivonaldo tinha amplo trânsito na sede da prefeitura); nunca negociou nenhum bem imóvel com Marivonaldo (tese contrária à prova dos autos, esmorecendo o caráter persuasivo do depoimento. Com efeito, Marivonaldo indicou que negociou um apartamento com réu); ele já atendeu pacientes na casa da irmã, em Tavares/PB; nunca recebeu Marivonaldo na casa da irmã (como restou averiguado, a casa da irmã de José Severiano abrigou os repasses dos valores previamente acordados); os contratados costumavam contratar mão de obra local; conhece Francisco e Joacil, mas não tinha conhecimento, na época dos fatos, se Marivonaldo tinha contratado os serviços desses autônomos (não houve contratação de mão de obra local pela empresa constituída por Milena de Souza. Em verdade, os serviços licitados foram realizados após contratação direta da edilidade, potencializando, assim, os ganhos indevidos das verbas do FUNDEB). CARLOS ANTONIO BERNADINO ARRUDA Sobre a pessoa do réu: é casado com Edineuza Ferreira Paiva, a qual não trabalha; tem um filho menor; no momento eles vivem de agricultura; apura cerca de um salário-mínimo mensal; tem o ensino médio completo; nunca foi preso; responde a outros processos. Sobre os fatos: os fatos não são verdadeiros; quem preparava as questões da licitação era Marcos Ronelle; nunca teve nenhum conhecimento sobre licitação; quando foi convidada pelo prefeito, foi informado de que apenas conferiria documentos; sempre assinou formalmente os documentos da licitação sob o comando de Marcos Ronelle; que sempre assinou a documentação imaginando que assinava documentos regulares; que ele se limitava a verificar certidões; que não tem conhecimento se Marivonaldo tinha trânsito na prefeitura de Tavares/PB; que houve realmente instalação formal da comissão de licitação para receber a documentação apresentada das empresas narradas na inicial; que essa reunião se deu com a participação das empresas convidadas e na presença dos demais membros da comissão de licitação; que na ocasião verificou a documentação de todas as empresas e selecionaram a empresa com melhor proposta e que apresentava a documentação regular (contradição evidente com os demais depoimentos, inclusive com o dos demais membros da comissão de licitação); nunca viu Marcos Ronelle ser gratificado por Marivonaldo; Marivonaldo não tinha relação de amizade com os membros da comissão nem com o prefeito; não tem conhecimento se a mão de obra para a execução do serviço contrata na licitação foi contratada em Tavares/PB ou se veio de fora da cidade. Assim, da análise de tais elementos, demonstra-se a materialidade delitiva, com a presença dos elementos do tipo penal descrito no art. 90, da Lei nº 8.666/93, consubstanciado na frustração do caráter competitivo da licitação deflagrada pela edilidade (Carta Convite n. 010/2009). Confirmada a materialidade, passa-se a analisar a autoria do delito. Registro, de início, que a participação do réu Marcus Ronelle Monteiro Nunes é induvidosa. O acusado, pontue-se, conduziu todo o processo licitatório que desde o início estava direcionado para a adjudicação do objeto licitado em favor da empresa METALÚRGICA FERRO & CIA. Foi o réu que, na condição de Presidente da Comissão de Licitação, habilitou irregularmente a empresa "fantasma" e assinou os principais documentos do certame (fls. 22/27; 32; 36/38; 77/79 do Apenso I, Volume I do IPL 1.24.001.000052/2011-40, cuja cópia integral repousa na mídia digital de fl.30 do PIC 1.05.000.000239/2012-90). Marcus Ronelle, neste caso, era a pessoa que presidia e tinha, de fato, o poder e o dever de fiscalizar a regularidade do procedimento licitatório, e foi de quem partiu (ou deveria partir) o controle dos convites às empresas, postura que conecta os interesses do licitante vencedor e do prefeito. A propósito, reitere-se os esclarecimentos dos demais membros da CPL à época da licitação: Jaílson Gomes de Melo (fls. 370): (...) quem preparava a documentação era RONI (Marcus Ronelle); (...) que Marivonaldo entrava lá na sala de RONI (Marcus Ronelle); (...) Isso tudo quem fez foi RONI (Marcus Ronelle). Carlos Antônio Bernardino Arruda (fls. 370): (...) quem organizava a documentação era o presidente da CPL (Marcos Ronelle). Paralelamente aos esclarecimentos prestados pelos membros da licitação, o réu Marivonaldo, em Juízo, foi categórico ao afirmar que entregava a documentação a Marcus Ronelle, mediante a devida gratificação. Nesse viés, pertinente relembrar trechos do depoimento do réu em Juízo (fls. 370): Quanto às licitações, apenas encaminhava a documentação para Marcus Ronelle; Marcos Ronelle, responsável pelas licitações, colhia suas assinaturas após determinado período; as licitações eram acordadas previamente; (...) sempre gratificava Marcus Ronelle; (...) entregava, em espécie, o valor acordado na casa da irmã do prefeito; quando dos saques dos valores no banco, Marcus Ronelle o acompanhava; ora entregava os valores a irmã do prefeito, ora ao próprio réu; entregava, por vezes, a Marcus Ronelle; (...) acredita que o prefeito designou Marcos Ronelle para fazer sua vontade; (...) as gratificações devidas a Marcus Ronelle eram variáveis, sempre entregues após os saques; tinha amizade próxima com Marcus Ronelle e com o prefeito (...). Não há que falar, ainda, em inabilidade, incompetência ou falta de conhecimento técnico na matéria, porquanto o réu admitiu ter realizado treinamentos, possuir grau superior e demonstrou postura ativa nas atividades da edilidade. Desse modo, não é minimamente crível supor que, na qualidade de Presidente da CPL local à época dos fatos, não sabia o que se passava nos certames municipais, notadamente porque auferia vantagens para o desfecho da empreitada criminosa. A meu ver, o que evidencia de forma mais clara o dolo (potencial consciência da ilicitude) no caso, é que era dele, como principal membro da Comissão de Licitação, a atribuição legal de escolher as (supostas) empresas que seriam convidadas para participar das licitações, sendo impossível imaginar como os convites (que exigem postura ativa da parte ré) relativos à licitação em exame foram realizados para empresas que, na prática, não participaram materialmente do certame, sem o conhecimento do acusado. Veja-se, nesse contexto, que o próprio réu Alberto Jobson Gomes de Vasconcelos, representante de fato da METALÚRGICA FERRO & CIA, alegou que nunca foi em Tavares/PB, bem assim que, após ser desclassificada em outro certame licitatório, utilizou a empresa de forma escusa na edilidade, de maneira que a versão deduzida pelo réu no sentido de que convidou apenas empresas previamente cadastradas é inverossímil. Por igual, Guritan Ferreira, em Juízo, justificou que nunca participou de certame licitatório em Tavares/PB, tendo, no presente caso, fornecido a documentação da sua empresa por amizade com Alberto e Marivonaldo. Desta feita, não é preciso grande esforço para averiguar que as teses de defesa do réu - inclusive os esclarecimentos deduzidos em juízo - são completamente divorciadas das provas produzidas nos autos, notadamente dos depoimentos prestados pelos demais corréus. Diante do expendido, não restam dúvidas de que Marcus Ronelle Monteiro Nunes, com vontade livre e consciente, incorreu no delito capitulado no art. 90, da Lei nº 8.666/93. O mesmo não se diga em relação aos demais membros da CPL à época dos fatos. É que não repousam nos autos elementos que apontem, com a necessária segurança, a ligação de Carlos Antônio Bernardino e Jaílson Gomes com as fraudes propagadas. Em sintonia com o exposto, transcrevo trecho da sentença prolatada na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº 0000480-17.2012.4.05.8201: Quanto aos membros da Comissão de Licitação CARLOS ANTÔNIO BERNARDINO ARRUDA e JAÍLSON GOMES DE MELO, não há como conectá-los, ao menos de modo livre de dúvidas, às irregularidades já evidenciadas nas linhas passadas. Pelos depoimentos por eles prestados em Juízo (fl. 415), conclui-se que o dolo resta afastado de suas condutas, uma vez que foram designados para compor a CPL sem nenhum conhecimento técnico sobre o procedimento licitatório. Ademais, não se pode ignorar o fato de que, em municípios menores, tal como o de Tavares/PB, os demais membros da Comissão Permanente de Licitação figuram, muitas vezes, sem nenhuma aptidão técnica, para a condução dos certames. Mas, tão somente, para preencher os requisitos legais previstos na Lei n.º 8.666/93, o que, a meu ver, afasta-lhe também a culpa grave. Saliente-se, contudo, que esta reflexão não se aplica ao presidente da CPL, MARCUS RONELLE, que tinha a gestão das informações e dos atos praticados no certame. Por fim, imperioso lembrar que, como houve fraude à licitação, o dano ao erário se revela in re ipsa, porque o prejuízo é inerente à conduta do agente ímprobo. Assim, em relação à conduta analisada especificamente neste tópico, embora não se possa falar em dano por descumprimento integral do objeto do contrato (já que, mesmo de forma irregular, como se verificará em linhas futuras, parte das carteiras foram reformadas e entregues), a mera simulação de licitação já acarreta dano presumido ao erário, uma vez que a Administração Pública deixou de contratar a proposta mais vantajosa1. É bem verdade que, tal como advogou o MPF nas alegações finais fornecidas, o réu Marivonaldo, inicialmente, indicou que Jaílson foi o responsável por contratar a mão de obra necessária à reforma das carteiras escolares. Contudo, logo em seguida, o réu não foi preciso ao informar a participação de Jaílson na fraude em destaque, de maneira que, ao revés da pretensão ministerial, a absolvição do acusado é medida que se impõe, em respeito ao princípio in dúbio pro reo. Registro, ainda, que embora o crime em exame também tenha sido imputado aos réus José Severiano de Paulo Bezerra da Silva, Alberto Jobson Gomes de Vasconcelos e Marivonaldo José de Vasconcelos, penso, como se verificará adiante, que deverá ser absorvido pelo delito fim (crime capitulado no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67). 2.3 - Do crime capitulado no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67 No tocante aos acusados José Severiano de Paulo Bezerra da Silva, Alberto Jobson Gomes de Vasconcelos e Marivonaldo José de Vasconcelos, o MPF imputa aos acusados a conduta delituosa prevista no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67, o qual preceitua que: Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I — apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio; (...) §1º Os crimes definidos nêste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos. Embora sejam conhecidos como crimes de responsabilidade, os crimes do art. 1° são crimes comuns, ou seja, infrações de natureza penal, julgadas pelo Poder Judiciário e puníveis com reclusão ou detenção. Não se confundem, portanto, com os crimes de responsabilidade em sentido estrito, objeto do art. 4°, que têm natureza política, ou seja, de infrações político-administrativas e são julgados pelo Poder Legislativo Municipal, puníveis com a perda do mandato ou impeachment. Conforme leciona a doutrina, "sujeito ativo do crime de responsabilidade é o Prefeito ou quem, em virtude de substituição, sucessão, nomeação ou indicação, esteja no exercício das funções de chefe do Executivo Municipal. Os delitos referidos no art. 1º, do DL n.º 201/67 só podem ser cometidos pelo Prefeito, em razão do exercício do cargo ou por quem, temporário ou definitivamente, lhe faça as vezes. Caracterizam, pois, os chamados crimes unissubjetivos e, em se tratando de delitos cujo sujeito ativo é particularizado em lei especial definidora de crimes de responsabilidade, que se dirige especificamente aos Prefeitos, classificam-se também como crimes de "mão própria", ou seja, aqueles que só podem ser praticados pela pessoa apontada."2 Portanto, o denominado crime de responsabilidade possui como sujeito ativo o Prefeito Municipal, sendo, por isso, considerado um crime funcional. Não obstante, esse tipo penal pode ser praticado, em concurso de agentes (art.29 do Código Penal3), por pessoa que não ostenta a elementar, caso em que aquela condição comunica-se ao coautor ou partícipe, que também responderá pelo crime funcional4, haja vista que o delito é crime de mão própria, praticado somente pela pessoa apontada, atuando os demais agentes como partícipes do esquema criminoso. À luz do que preceitua o art. 30 do Código Penal, os tipos penais do art. 1º admitem a coautoria ou participação por parte de outros agentes, caso em que a qualidade de Prefeito, por ser elementar do delito, comunica-se aos demais. Analisando o inciso I do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67, denota-se a existência de duas condutas típicas: "apropriar-se", que quer dizer tornar próprio, fazer seu, apossar-se, tomar para si, passar a agir como dono, o que pode ser revelado por condutas incompatíveis com a condição de possuidor ou detentor, tais como levar a coisa para casa, recusar-se a devolvê-la, aliená-la, consumi-la, etc; e "desviar", que significa desencaminhar, alterar a direção ou o destino dos bens ou das rendas públicas, dar um destino diverso daquele que deveria ser dado, configurando-se, por exemplo, no caso de pagamento por obra que não foi feita (TRF4, AC 200671130005326, Paulo Afonso, 8ª T., u., 11.7.07). Trata-se, pois, de uma forma específica do crime de peculato (art. 312 do CP), já que é aplicado somente a determinados agentes que detinham condições especiais, à época do fato. Importante deixar consignado, também, que o término do mandato não impede que o agente seja processado pelos fatos cometidos durante o seu exercício, consoante se verifica da jurisprudência: Súmula 703 do STF: "A extinção do mandato de prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. 1º do Decreto-lei 201/1967". Súmula 164 do STJ: "O prefeito municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a processo por crime previsto no art. 1º, do Decreto-Lei nº 201, de 27.2.67". O elemento objetivo da conduta descrita é claro quando afirma que a apropriação ou o desvio de quaisquer bens ou rendas públicas (vantagem) é dirigido ao Prefeito ou terceiro que obtém a vantagem ilicitamente em detrimento da administração, alternativamente. Por óbvio, o crime não ocorre se o desvio ou a aplicação indevida se dão em proveito da própria Administração Pública, caso em que poderá ocorrer o crime previsto no inciso III do mesmo artigo. Destaque-se que a objetividade jurídica da norma é a proteção dos bens e rendas públicos, de forma que os mesmos não sejam apropriados ou desviados indevidamente pelo prefeito municipal, em proveito próprio ou alheio, quando presente o elemento subjetivo dolo, ainda que eventual. O crime em tela somente prevê a modalidade dolosa, ou seja, é necessário que o órgão acusador comprove que houve vontade livre e consciente de se apropriar ou desviar, aliado ao ânimo especial de apropriação ou favorecimento de terceiro. Desse modo, para a caracterização do delito em questão são indispensáveis: a) apropriação ou desvio de bens ou rendas pública; b) proveito do prefeito ou de terceiro(s); c) dolo especial. Ademais, registre-se que o Superior Tribunal de Justiça admite a coautoria e a participação de terceiros nos crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores, previstos no Decreto-Lei 201/67. (HC 200500563894, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, DJe 29/06/2009). Importa, ainda, citar julgamento do Supremo Tribunal Federal, o qual já dissipou, em entendimento sumulado, a recepção do Decreto-Lei n.º 201/67 pela Constituição Federal de 19885, afinal, ele entendeu que é válida a criação de tipo penal por Decreto-Lei, devendo ser apreciado o aspecto formal de acordo com a regra constitucional então vigente. Posta em destaque a figura típica, resta avaliar se o fato e a conduta de cada um dos acusados se subsumem ao tipo penal incriminador. No particular, o MPF aduziu que José Severiano, quando Prefeito de Tavares/PB, desviou recursos oriundos do FUNDEB no valor de R$ 20.400,00 (vinte mil e quatrocentos reais) em proveito de Alberto Jobson Gomes de Vasconcelos e Marivonaldo José de Vasconcelos, mediante o pagamento à empresa Milenna de Souza Lima (CNPJ 09.621.911/0001). A materialidade delitiva, tal como no item anterior, bem como a autoria, foram traçadas com precisão na sentença prolatada na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº 0000480-17.2012.4.05.8201, de modo que, valendo-me da técnica da motivação per relationem, amplamente permitida pela jurisprudência, adoto os fundamentos ali expostos: II -Pagamentos com recursos do FUNDEB por serviços cuja prestação não foi comprovada Na exordial, aduzo MPF que os serviços de recuperação de 600 carteiras, no valor de R$ 20.400 (vinte e quatro mil e quatrocentos reais), foram realizados por profissionais autônomos (Francisco Casusa de Melo e Joacil Genésio Almeida), e não pela empresa contratada MILENNA DE SOUZA LIMA. Ressaltou que o custo médio de cada carteira seria de menos de R$ 15,00 (quinze reais), tendo a prefeitura pago a quantia de R$ 34,00 (trinta e quatro reais), segundo entrevista feita com os referidos profissionais autônomos (fls. 93/94 do Apenso III, Volume I). Os documentos constantes nas fls. 27/30 do Volume I do Apenso III se referem ao Empenho nº 690 e à Nota Fiscal de Serviços nº 000018, emitida pela empresa METALÚRGICA FERRO & CIA. Passemos a análise da materialidade. Compulsando os autos, verifica-se que há relatório de fiscalização da CGU (fls. 28/30 do Apenso I, Volume I), em que restou constatada a falta de comprovação de que os serviços faturados e pagos à empresa METALÚRGICA FERRO & CIA, com verbas do FUNDEB, foram, de fato, prestados. Em sua defesa, tanto na CGU (fls. 231/232 do Apenso I, Volume II), quanto no MPF (fls. 211/212 do mencionado Apenso), a Prefeitura informou que a empresa Milennade Souza Lima efetuou a subcontratação de Francisco Casusa de Melo e Joacil Genésio Almeida, os quais foram os responsáveis pela execução dos serviços, com respaldo em termo aditivo de contrato. Contudo, os elementos dos autos demonstram que a referida subcontratação foi absolutamente antieconômica, uma vez que a Edilidade poderia ter contratado diretamente os reais prestadores de serviço, ao invés de simular um procedimento licitatório dirigido para beneficiar ALBERTO JOBSON GOMES DE VASCONCELOS e MARIVONALDO JOSÉ DE VASCONCELOS SANTOS, que experimentaram enriquecimento ilícito, causando um dano potencial de R$ 20.400,00 (vinte e mil e quatrocentos reais), segundo se depreende do Empenho nº 690 e Nota Fiscal de Serviços nº 000018. Cumpre destacar, conforme já mencionado anteriormente, que ALBERTO JOBSON foi o responsável pelas assinaturas de fls. 30, 33, e 36 do Apenso III, Volume I, tendo assinado os recibos dos valores pagos pela Edilidade em razão dos serviços, segundo se depreende do depoimento prestado às fls. 324/326 do Apenso I, Volume II — Por seu turno, MARIVONALDO confirmou em Juízo que realizou parte do serviço e pagou contraprestação a ALBERTO pelo uso da empresa. Em seu contundente depoimento, declarou que "não forneceu todas as carteiras; que, se o valor total fosse seiscentas carteiras, só levava quatrocentas, mas que o total (seiscentas carteiras) constava na nota fiscal; que o valor total era dividido entre ele e o prefeito; que os pagamentos eram feitos através de cheque ou depósito; que não sabe quanto foi repassado para o prefeito; que forneceu carteiras para o Município de Tavares em outros anos, durante a gestão de José Severiano, e sempre foi desse mesmo jeito, repassando dinheiro para o prefeito; que, quando compra carteira, há uma nota fiscal e para a prestação de serviço é outra; que não participou da prestação de serviço; (...) que não foi ele quem tratou com Cazuza e Joacil para a reforma das carteiras, que deve ter sido alguém da prefeitura, mas que apenas forneceu a nota fiscal pela prestação dos serviços" (fl. 415 - mídia digital). Em vista disso, a análise da prova carreada aos autos conduz ao entendimento de que houve enriquecimento ilícito, razão pela qual merecem prosperar as imputações feitas pelo Parquet Federal, referentes à prática dos atos de improbidade elencados no art. 9, inciso XI e art. 10, inciso I, todos da Lei 8.429/1992, da seguinte forma: O réu JOSÉ SEVERIANO DE PAULO BEZERRA DA SILVA, então prefeito do Município de Tavares/PB, enquadra-se na conduta descrita no art. 10, inciso I, da LIA, por ser o responsável pelos pagamentos indevidos, antieconômicos e superfaturados, tendo permitido que ALBERTO JOBSON GOMES DE VASCONCELOS e MARIVONALDO JOSÉ DE VASCONCELOS SANTOS auferissem ganhos indevidos. O agente público deve agir em harmonia com as finalidades institucionais, observando o dever de bem administrar, direcionado à consecução do bem comum. Ao realizar pagamentos indevidos,concorrendo para a incorporação ao patrimônio particular, de parte dos valores repassados à empresa Milenna de Souza Lima, o demandado causou dano ao erário público. Saliente-se que não pode o gestor municipal se eximir da responsabilidade de velar pela adequada ordenação de despesas e destinação de recursos públicos. É uma responsabilidade inerente ao próprio cargo, sendo defeso buscar se eximir desse encargo imputando-o a terceiros. Se houve desvio de verba pública, tal prática era (ou deveria ser) de conhecimento do réu, notadamente por dirigir pequeno município do interior paraibano. Como já delineado nas linhas passadas, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da LIA, possível a existência de mero ato culposo, ao contrário do que ocorre com os demais atos ímprobos elencados nos artigos 9 e 11 do mesmo diploma legal, que exigem a conduta dolosa. As provas produzidas nos autos evidenciam que o ex prefeito agiu dolosamente para a prática dos atos de improbidade descritos na inicial, nos termos já explicitados na fundamentação. Não se trata de mera irregularidade, pois, o conjunto probatório demonstra que o réu praticou o ato ímprobo para atender a seus interesses pessoais. Os réus ALBERTO JOBSON GOMES DE VASCONCELOS e MARIVONALDO JOSÉ DE VASCONCELOS SANTOS incidem no art. 9º, XI, da lei n.º 8.429/92, por terem recebido, de forma consciente, valores indevidamente repassados pelo município, obtendo enriquecimento ilícito, conforme amplamente demonstrado pelas provas documentais e, em especial, pelos depoimentos colhidos na audiência de instrução (fl. 415). Como argumento de reforço, sublinhe-se que José Severiano de Paulo Bezerra da Silva foi a autoridade administrativa responsável pelos atos de: a) nomeação da Comissão Permanente de Licitação (fls. 17 do Apenso I, Volume I do IPL 1.24.001.000052/2011-40, cuja cópia integral repousa na mídia digital de fl.30 do PIC 1.05.000.000239/2012-90); b) homologação do certame e adjudicação do objeto (fls. 83 do Apenso I, Volume I do IPL 1.24.001.000052/2011-40, cuja cópia integral repousa na mídia digital de fl.30 do PIC 1.05.000.000239/2012-90); c) assinatura do contrato (fls. 85/87 do Apenso I, Volume I do IPL 1.24.001.000052/2011-40, cuja cópia integral repousa na mídia digital de fl.30 do PIC 1.05.000.000239/2012-90); e d) emissão da ordem de pagamento nº 851524 no valor de R$ 20.400,00 (vinte mil e quatrocentos reais) em favor da empresa Milena de Souza Lima (fls. 30 do Apenso II, Volume I do IPL 1.24.001.000052/2011-40, cuja cópia integral repousa na mídia digital de fl.30 do PIC 1.05.000.000239/2012-90). As mencionadas condutas, por si sós, são classificadas como irregularidades administrativas, que, isoladamente, não ensejam a incidência da norma penal incriminadora. No entanto, da análise do manancial probatório, não se mostra crível que o gestor desconhecesse as fraudes já mencionadas anteriormente, diante da postura ativa que tomou durante todo o certame licitatório e execução do contrato. Chama a atenção, nessa perspectiva, os esclarecimentos prestados pelo corréu Marivonaldo José de Vasconcelos, dos quais reiteramos os seguintes trechos: Marivonaldo José de Vasconcelos (fls. 370): relativamente à aquisição das carteiras, José Severiano adquiria uma quantidade inferior de carteiras e faturava o restante do valor; (...)novamente em relação à aquisição das carteiras, o esquema consistia na entrega de carteiras em quantidade inferior ao licitado, mas faturando a totalidade; em relação às reformas das carteiras, faturava o serviço licitado, mas o encargo era atribuído pelo prefeito a uma metalúrgica; (...)o prefeito auferia vantagens das licitações a depender da quantidade de carteiras; entregava, em espécie, o valor acordado na casa da irmã do prefeito; quando dos saques dos valores no banco, Marcus Ronelle o acompanhava; ora entregava os valores a irmã do prefeito, ora ao próprio réu; entregava, por vezes, a Marcus Ronelle (...)o prefeito nunca quis que uma empresa figurasse por muito tempo no município, de modo que, por vezes, empresas de Marcos Tadeu fornecia nota fiscal; (...) acredita que o prefeito designou Marcos Ronelle para fazer sua vontade; (...)comprou um apartamento ao prefeito no final de 2010; nunca teve problema pessoal com o prefeito, salvo quando o gestor buscou um valor adicional pelo apartamento comprado. Não prospera, portanto, a tese arguida de que o réu desconhecia as fraudes propagadas e de que não mantinha constante contato com o representante de fato da empresa METALÚRGICA FERRO & CIA, Marivonaldo José. Por meio de prévia negociata, os acusados, mediante colaboração de Alberto Jobson, conferiram aparente competitividade ao certame e, em seguida, lograram desviar os valores públicos oriundos do FUNDEB, após deduzir a parcela repassada a Francisco Casusa de Melo e Joacil Genésio Almeida, contratados diretamente pela edilidade. Não há, pois, como se chegar à conclusão diversa, sendo fantasioso o argumento de que não tinha ciência da farsa. Assim, tal como concluído na ação nº 0000480-17.2012.4.05.8201, entendo que as provas diretas e indiretas colhidas nos autos evidenciam a autoria do réu José Severiano de Paulo Bezerra da Silva e o dolo especial do tipo penal descrito no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67. Como já realçado, a empreitada contou com a substancial participação dos réus Alberto Jobson Gomes de Vasconcelos e Marivonaldo José de Vasconcelos Santos. Com efeito, o réu Marivonaldo, mediante contraprestação ao réu Alberto, utilizou a empresa METALÚRGICA FERRO & CIA, constituída indevidamente em nome de Milena de Souza Lima, para dar ares de legalidade ao certame Carta Convite nº. 010/2009. Tal versão, pontue-se, foi confessada pelos próprios réus em Juízo. E mais: a testemunha Guritan Ferreira justificou que nunca participou de qualquer certame licitatório em Tavares/PB, tendo, no presente caso, fornecido a documentação da sua empresa por amizade com Alberto e Marivonaldo. À semelhança da conduta de Marcus Ronelle, o réu José Severiano apresentou versão totalmente divorciada das provas produzidas nos autos. Com efeito, o réu, de fato, protagonizou a fraude no certame licitatório Carta Convite nº. 010/2009, auferindo, após, verbas federais oriundas do FUNDEB. Reitero, ainda, a fundamentação acima esposada quando da transcrição da síntese das provas colhidas durante a audiência de instrução, a qual corrobora a participação dos réus em exame para a prática do crime capitulado no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67. Logo, em sintonia com todo o exposto, as provas indiretas colhidas nos autos demonstram a autoria e o dolo de Alberto Jobson Gomes de Vasconcelos e Marivonaldo José de Vasconcelos Santos do tipo penal descrito no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67. 2.4 - Da adequação jurídica aos fatos (princípio da consunção) Bem analisando os autos, verifica-se que o Ministério Público Federal - MPF imputou aos réus José Severiano de Paulo Bezerra da Silva, Alberto Jobson Gomes de Vasconcelos, Marivonaldo José de Vasconcelos, Carlos Antônio Bernardino Arruda, Jaílson Gomes de Melo e Marcus Ronelle Monteiro Nunes as condutas criminosas capituladas no art. 90 da Lei 8.666/93, bem como, em relação aos três primeiros, a conduta tipificada no art. 1, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67. Voltando-se à capitulação deduzida pelo MPF, entendo que o delido previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 atribuído aos três primeiros réus restou absorvido pelo crime descrito no art. 1º, I, do DL nº 201/67. Não vislumbro a existência de delitos autônomos de forma a ensejar a aplicação do concurso material, uma vez que as fraudes empreendidas no âmbito da licitação tinham por objetivo a apropriação indevida das verbas públicas ou o desvio em proveito próprio ou alheio, configurando o primeiro crime citado apenas como crime-meio para a consecução do delito-fim (o segundo crime mencionado), devendo ser por este absorvido, com aplicação, no caso, do princípio da consunção. Trata-se, na espécie, de uma consequência lógica: para que se ultime o delito de desviar/apropriar verbas públicas, os réus necessariamente teriam de fraudar a competitividade do certame deflagrado. Desta feita, o fato imputado pelo MPF atinente à fraude da Carta Convite nº 010/2009 (art. 90 da Lei 8.666/93) teve sua potencialidade lesiva esgotada pelo crime-fim (art. 1º, I, do DL nº 201/67), consubstanciado na obtenção de recursos públicos. Não entendo claramente demonstrado haver, na espécie, desígnios autônomos dos réus, mas sim um único dolo, já evidenciado em linhas passadas. Em harmonia, confira-se os seguintes precedentes: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. CRIME DE DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. (ART. 1º, I, DO DEC.-LEI 201/67). CONVÊNIO 249/2002. MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO. RECONSTRUÇÃO DE 28 (VINTE E OITO) CASAS. MUNICÍPIO DE LUIS GOMES/RN. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO. FRAUDE À LICITAÇÃO. CRIME MEIO. ABSORÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PENA EM ABSTRATO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal em face de sentença que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal que imputava aos denunciados a prática do crime de desvio de verba pública, prevista no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67. 2. Nada obstante a imputação do cometimento do crime de desvio de verba pública na execução do objeto do Convênio nº 249/2002, a acusação não se desincumbiu do ônus de comprovar que a reconstrução das 28 casas com recursos do Ministério da Integração Social não foi realizada ou que os preços foram superfaturados, de modo a caracterizar o suposto desvio ou apropriação das verbas destinadas ao cumprimento do objeto conveniado. 3. Conforme a sentença recorrida, "para a configuração do crime capitulado no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, torna-se imprescindível a obtenção de provas contundentes de má gestão dos recursos federais, como, por exemplo, a comprovação de que não houve o cumprimento integral do objeto da licitação ou que houve superfaturamento na obra, o que não se constata na espécie, haja vista que consta informação no sítio do portal da transparência do governo federal de que a obra foi concluída e não há alegação nos autos de sobrepreço na execução da obra. Logo, o órgão acusatório não logrou êxito em comprovar efetiva apropriação ou desvio, por parte dos denunciados, das verbas federais recebidas pelo Município de Luís Gomes/RN". 4. No contexto encampado pela denúncia, a fraude consistente na montagem do procedimento de licitação constituiu apenas um meio para obtenção do desvio, ficando absorvida pela prática do crime de desvio. Mesmo considerando que as provas são suficientes à caracterização do crime de fraude à licitação (Lei nº 8.666/1993, art. 90) e não o crime de desvio, operando-se a desclassificação, sua suposta prática está apanhada pela prescrição da pena em abstrato. 5. O crime de fraude à licitação prevê uma pena máxima de 4 (quatro) anos de detenção (art. 90, da Lei das Licitações), o que resulta num prazo prescricional de 8 (oito) anos, nos precisos termos do art. 109, IV, do Código Penal. No caso, o crime teria se consumado no ano de 2003, tendo a denúncia sido recebida em 20/01/2014 (fl. 179/180), ou seja, após passados mais de 08 (oito) anos da prática dos fatos. - Apelação não provida. (PROCESSO: 00004909720134058404, ACR14059/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, Quarta Turma, JULGAMENTO: 08/11/2016, PUBLICAÇÃO: DJE 10/11/2016 - Página 108) (destaques acrescidos) PENAL. PROCESSO PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 299, CP). PRESCRIÇÃO RETROATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (PARA UM RÉU). CRIME DA LEI DE LICITAÇÕES (ART. 90, LEI 8.666/93) E CRIME DE RESPONSABILIDADE (ART. 1°, I, DECRETO-LEI N° 201/67). PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICABILIDADE. MANUTENÇÃO DA PENA APLICADA QUANTO AO CRIME RESTANTE. PARCIAL PROVIMENTO DO APELO. 1. Os réus apelam contra sentença que condenou, o primeiro deles, pelo crime previsto no Art. 299, CP, à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 09 (nove) dias de reclusão; e o segundo, pelo crime do Art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n° 201/67, em concurso material com o crime do Art. 90 da Lei 8.666/93, aplicando-lhe as penas de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção respectivamente; 2. Há de ser reconhecida a prescrição retroativa com relação ao primeiro réu, como também pareceu ao MPF, tal como consignado nas contrarrazões e no parecer lançado aos autos; 3. É que, passados mais de 06 (seis) anos entre a apresentação dos documentos ideologicamente falsos (desejosos de comprovar a execução do convênio, o que vinha a ser uma inverdade) à FUNASA (03/03/2004, cf. fl. 18) e a data do recebimento da denúncia (13.04.2010, cf. flS. 53/55), constata-se lapso temporal suficiente para que seja reconhecida a prescrição retroativa pela pena aplicada, a gerar a extinção da punibilidade, a teor do que dispõe o Art. 109, V, do CP, o qual prevê o prazo de 04 (quatro) anos para prescrição da pena superior a 01 (um) ano e não excedente a 02 (dois), comunicada para a pena de multa que tenha sido cominada (CP, Art. 114, II); 4. As alterações formuladas pela Lei nº 12.234/2010 ao CP, Art. 110, parágrafos 1º e 2º --- impedindo o cômputo da prescrição retroativa a partir de termo anterior ao momento do recebimento da denúncia ---, não se aplicam à hipótese, vez que os autos tratam de fatos anteriores ao advento da mencionada modificação legislativa, e a Lei Penal somente retroagirá em benefício do réu (CF, Art. 5º, XL); 5. O apelo do segundo réu, por sua vez, não nega os fatos objetos de denúncia. É incontroverso, pois, que ele participou de uma trama, junto com o ex-prefeito (falecido no curso do processo), para fraudar o caráter competitivo de certa licitação e, assim, ter acesso ao contrato por meio do qual viria a alcançar dinheiro destinado, através de convênio celebrado pelo município com a FUNASA, à construção de 229 melhorias sanitárias em Poço Branco/RN. Os valores foram repassados integralmente às empresas vencedoras das duas licitações (que ele titularizava), mas apenas 30% das obras foram executadas; 6. Pede-se no apelo que a condenação se dê somente pelo Art. 90 da Lei 8.666/93, eis que este teria absorvido o delito do Decreto-Lei n° 201/67, Art. 1º, I — Fala-se também da necessidade de redução da pena cominada; 7. A tese inicial merece acolhimento, mas não na ordem pretendida. A fraude em processos de licitação, com finalidade de apropriação dos recursos públicos, jamais resultaria na absorção do crime do Art. 1°, I, do Decreto-Lei n° 201/67 pelo tipo do Art. 90, da Lei n° 8.666/93, mas ao contrário: a absorção do crime-meio, menos grave, previsto na lei de licitações, pelo crime de responsabilidade, que é o delito-fim. Não haveria como acontecer o desvio do dinheiro sem, antes, a fraude à lei de licitações, permitindo que os agentes alcançassem os numerários conveniados; 8. O Decreto-Lei n° 201/67 trata de infrações penais próprias, crimes de responsabilidade, que só podem ser cometidos por ocupantes dos cargos de prefeito e vereador, e por particulares, desde que em atuação conjunta com o detentor de mandato eletivo, induzindo, concorrendo ou beneficiando-se da conduta praticada. In casu, o apelante foi denunciado conjuntamente com o ex-prefeito do município de Poço Branco/RN. Ainda que a punibilidade deste último tenha sido extinta pelo falecimento (vide certidão de óbito de fl. 246), a responsabilidade do corréu subsiste, eis que tal causa de extinção de punibilidade é incomunicável; 9. Inexiste previsão ou fundamento legal para a adoção de um critério objetivo e matemático na determinação do patamar inicial da pena-base, ao qual o magistrado estivesse vinculado (vide precedentes do STJ). Demais disso, não há qualquer desproporcionalidade na exasperação em 06 (seis) meses da pena mínima prevista (2 anos de reclusão), mercê da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais (circunstâncias do crime e suas consequências); 10. Provimento do apelo de JOSÉ BEZERRA CAVALCANTE, que ventilou a ocorrência da prescrição. Parcial provimento do apelo de WILSON CAVALCANTE VIEIRA, aplicando a consunção relativamente ao crime previsto na lei de licitações, mas mantendo a condenação e as penas nos moldes estabelecidos pelo juízo a quo para o crime do Decreto-lei 201/67. (PROCESSO: 200984000086167, ACR12549/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 22/09/2015, PUBLICAÇÃO: DJE 25/09/2015 - Página 61) (destaques acrescidos) III — DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para: 1) ABSOLVER os réus CARLOS ANTÔNIO BERNARDINO ARRUDA e JAÍLSON GOMES DE MELO, nos termos do art. 386, V, do Código de Processo Penal; e 2) CONDENAR o réu MARCUS RONELLE MONTEIRO NUNES, como incurso nas penas da conduta tipificada no art. 90 da Lei nº 8.666/93; 3) CONDENAR os réus JOSÉ SEVERIANO DE PAULO BEZERRA DA SILVA, ALBERTO JOBSON GOMES DE VASCONCELOS e MARIVONALDO JOSÉ DE VASCONCELOS como incursos nas penas da conduta tipificada no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67. 30.Como visto, nas linhas traçadas pelo juízo, restou evidente a tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade do delito imputado a JOSÉ SEVERIANO, com a configuração de todos os elementos - objetivos e subjetivos - e provas que não apenas autorizaram, mas impuseram a condenação. 31.No que toca à dosimetria, todavia, entendemos que o juízo não andou tão bem quando nas demais questões, conforme já sinalizado. 32.Assim sendo, passaremos a fazer as merecida ponderações e alterações, inclusive levando em conta a nova capitulação esposada quanto a MARCUS. 33.DAS PENALIDADES IMPOSTAS A MARCUS Primeira fase (art. 59 do CPB. Fixação da pena-base): Em relação a MARCUS, cuja condenação teve a tipificação alterada neste ato para o crime previsto no art. 1, I, do Decreto-lei 201/67, o juízo, na primeira fase da dosimetria, quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CPB, dentre as 08, considerou apenas uma delas como negativa, qual seja, as circunstâncias do delito. Como fundamento para a valoração negativa, levou em conta o fato de o crime ter se relacionado com desvio de verbas associadas à educação. Com a devida vênia, embora não se negue que o direto à educação é primordial, o simples fato de as verbas terem relação com ela não autoriza, por si só, a valoração negativa, ainda mais no caso em testilha, em que os valores tinham por destino a aquisição e reforma bancas de estudo e não merenda escolar, por exemplo. Em assim sendo, entendemos que tal circunstancia não merece valoração negativa. Por tal motivo, endentemos que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, em 02 anos de detenção. Segunda fase (agravantes/atenuantes): Sem atenuantes e/ou agravantes. Terceira fase (causas de aumento/diminuição de pena): Sem causas de aumento/diminuição de pena. Pena privativa de liberdade final: 02 anos de detenção (no lugar de 03 anos, 01 mês e 10 dias de detenção). Pena de multa: 90 dias-multa (no lugar de 150 dias-multa), sendo mantido o mesmo valor do dia-multa. 34.DAS PENALIDADES IMPOSTAS JOSÉ SEVERIANO Primeira fase (art. 59 do CPB. Fixação da pena-base): Em relação a JOSÉ SEVERIANO, condenado pelo crime previsto no art. 1, I, do Decreto-lei n. 201/67, o juízo, na primeira fase da dosimetria, quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CPB, dentre as 08, considerou três - culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime - como negativas. Como fundamento para a valoração negativa, aduziu que: Quanto à culpabilidade, o apelante teria se valido de negociada envolvendo terceiros. Com a devida vênia, ao nosso ver, para que haja desvio de verbas públicas, é imperioso que o agente se valha de algum tipo artifício e associação para viabiliza-lo, sendo tal fato inerente ao próprio tipo. Quanto às circunstâncias, o apelante teria se valido de simulação para desviar os recursos, dificultando a fiscalização. Do mesmo modo, endentemos que, para que haja desvio de verbas públicas, é necessário que seja engendrado algum esquema delituoso, como foi exatamente o caso, sendo também tal fato inerente ao próprio tipo. Por fim, quanto às circunstâncias, o apelante teria desviado recursos oriundos da educação. Nesse ponto, repetimos: embora não se negue que o direto à educação é primordial, o simples fato de as verbas terem relação com ela não autoriza, por si só, a valoração negativa, ainda mais no caso em testilha, em que os valores tinham por destino a aquisição e reforma bancas de estudo e não merenda escolar, por exemplo. Em assim sendo, entendemos que tal as circunstancia não merecem valoração negativa. Por tal motivo, ponderamos que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, em 02 anos de detenção. Segunda fase (agravantes/atenuantes): Sem atenuantes e/ou agravantes. Terceira fase (causas de aumento/diminuição de pena): Sem causas de aumento/diminuição de pena. Pena privativa de liberdade final: 02 anos de detenção (no lugar de 04 anos e 06 meses de detenção). 35.DAS PENALIDADES IMPOSTAS MARIVONALDO Primeira fase (art. 59 do CPB. Fixação da pena-base): Em relação a MARIVONALDO, condenado pelo crime previsto no art. 1, I, do Decreto-lei n. 201/67, o juízo, na primeira fase da dosimetria, quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CPB, dentre as 08, também considerou três - culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime - como negativas. Como fundamento para a valoração negativa, aduziu que: Quanto à culpabilidade, o apelante teria se valido de negociada envolvendo terceiros. Com a devida vênia, ao nosso ver, para que haja desvio de verbas públicas, é imperioso que o agente se valha de algum tipo artifício e associação para viabiliza-lo, sendo tal fato inerente ao próprio tipo. Quanto às circunstâncias, o apelante teria se valido de simulação para desviar os recursos, dificultando a fiscalização. Do mesmo modo, endentemos que, para que haja desvio de verbas públicas, é necessário que seja engendrado algum esquema delituoso, como foi exatamente o caso, sendo também tal fato inerente ao próprio tipo. Por fim, quanto às circunstâncias, o apelante teria desviado recursos oriundos da educação. Nesse ponto, repetimos: embora não se negue que o direto à educação é primordial, o simples fato de as verbas terem relação com ela não autoriza, por si só, a valoração negativa, ainda mais no caso em testilha, em que os valores tinham por destino a aquisição e reforma bancas de estudo e não merenda escolar, por exemplo. Em assim sendo, entendemos que tal as circunstancia não merecem valoração negativa. Por tal motivo, ponderamos que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, em 02 anos de detenção. Segunda fase (agravantes/atenuantes): Como atenuante, vislumbramos a confissão. Apesar disto, deixamos de aplica-la, na medida em que a pena-base já fora fixada no mínimo legal, consoante comando sumular. Terceira fase (causas de aumento/diminuição de pena): Sem causas de aumento/diminuição de pena. Pena privativa de liberdade final: 02 anos de detenção (no lugar de 04 anos e 06 meses de detenção). 36.Feitas as merecidas alterações nas penalidades, observamos que: Os fatos delituosos ocorreram em 2009. A denúncia foi recebida em 24/08/2016. Entre o termo inicial e o final, passaram-se mais de 04 anos, lapso apto a fulminar as penas impostas a MARCUS, JOSÉ SEVERIANO e MARIVOLANDO - que foram de 02 anos - em face do advento da prescrição como causa extintiva de punibilidade. 37. Apelos de MARCUS, JOSÉ SEVERINO e MARIVONALDO parcialmente providos para reduzir as penalidades impostas e declará-las extintas em face do advento da prescrição. Ffmp.