APELAÇÃO

Ementa

PROCESSO Nº: 0000237-19.2016.4.05.8400 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: JOSEMAR ALVES DA SILVA REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: JERFFESON RODRIGUES LOPES ADVOGADO: Juliana Cavalcante De Sousa ADVOGADO: Edberto Rodrigo Afonso Smith Junior APELANTE: VICENTE PAULO DA SILVA NETO ADVOGADO: Juliana Cavalcante De Sousa APELANTE: GENNISON ENEAS DANTAS ADVOGADO: Flamarion Augusto De Santana APELANTE: JOAO LUCAS FIRMINO DE LIMA ADVOGADO: Juliana Cavalcante De Sousa ADVOGADO: Jeferson Witame Gomes Junior APELANTE: KARLOS FREDERICO ASSIS ARAUJO ADVOGADO: Flaviano Da Gama Fernandes ADVOGADO: Anselmo Pegado Cortez Neto APELANTE: JOAO MARIA DA COSTA PEIXOTO REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União APELANTE: JOSINEIDE SILVA ALVES ADVOGADO: Felype Weskley Silveira De Assis APELADO: HILDEBRANDO SANTANA LEOCADIO ADVOGADO: Archelaws Silva Pereira Sátiro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: JERFFESON RODRIGUES LOPES ADVOGADO: Juliana Cavalcante De Sousa APELADO: VICENTE PAULO DA SILVA NETO ADVOGADO: Juliana Cavalcante De Sousa APELADO: GENNISON ENEAS DANTAS ADVOGADO: Flamarion Augusto De Santana APELADO: JOAO LUCAS FIRMINO DE LIMA ADVOGADO: Juliana Cavalcante De Sousa APELADO: KARLOS FREDERICO ASSIS ARAUJO ADVOGADO: Flaviano Da Gama Fernandes ADVOGADO: Anselmo Pegado Cortez Neto APELADO: JOAO MARIA DA COSTA PEIXOTO ADVOGADO: Allan Clayton Pereira De Almeida RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Fernando Braga Damasceno - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ricardo Jose Brito Bastos Aguiar De Arruda JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Francisco Eduardo Guimaraes Farias EMENTA PENAL. APELAÇÃO. CONTRABANDO POR EQUIPARAÇÃO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CORRUPÇÃO ATIVA. USO DE DOCUMENTO FALSO. USO DE SELO OU SINAL FALSIFICADO. COMPETÊNCIA. NULIDADE VINCULADA À INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO ÓBITO. EMENDATIO LIBELLI. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOSIMETRIA. EXTENSÃO SUBJETIVA DA ABSOLVIÇÃO. CULPABILIDADE. CONCEQUÊNCIAS DO CRIME. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. 1. Apelação apresentada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF) e pelas defesas de VICENTE PAULO DA SILVA NETO, JERFFESON RODRIGUES LOPES e JOÃO LUCAS FIRMINO DE LIMA; JOÃO MARIA DA COSTA PEIXOTO; JOSEMAR ALVES DA SILVA; JOSINEIDE SILVA ALVES; e de KARLOS FREDERICO ASSIS ARAÚJO de sentença proferida pelo Juízo da 14ª Vara Federal do Rio Grande do Norte, que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na denúncia para: a) absolver os acusados Maxwell Fernandes de Araújo, André Mário Dantas Siqueira, Emanoel José de Almeida e HILDEBRANDO SANTANA LEOCÁDIO da imputação do crime previsto no art. 2º da Lei nº 12.850/13 e no art. 334-A, §1º, IV, do Código Penal; b) absolver o acusado Roberto Soares da Silveira da imputação do delito previsto no art. 334-A, §1º, IV, do Código Penal; c) condenar os acusados VICENTE PAULO DA SILVA NETO, JERFFESON RODRIGUES LOPES, JOÃO LUCAS FIRMINO DA SILVA, KARLOS FREDERICO ASSIS DE ARAÚJO, JOSEMAR ALVES DA SILVA, JOSINEIDE SILVA ALVES, Edimar Fernandes de Gois, JOÃO MARIA DA COSTA PEIXOTO, GENNISON ENÉAS DANTAS e Rickson Matheus Matos Silva nas sanções previstas no art. 2º, caput, da Lei nº 12.850/2013 e no art. 334-A, §1º, IV, c/c arts. 29 e 71, todos do Código Penal; d) condenar os acusados VICENTE PAULO DA SILVA, JERFFESON RODRIGUES LOPES, JOÃO LUCAS FIRMINO e GENNISON ENEAS DANTAS nas sanções previstas no art. 333, caput e parágrafo único, do Código Penal; e e) condenar o acusado HILDEBRANDO SANTANA LEOCÁDIO nas penas do art. 296, §1º, II, e artigo 304 (art. 299), ambos do Código Penal. 2. O crime de contrabando, tipificado no art. 334-A do Código Penal, é da competência da Justiça Federal, porquanto afeta serviços e interesses da União de natureza alfandegária (CF, art. 109, IV; Súmula de nº 151 do STJ), independentemente da transnacionalidade da conduta delituosa (STJ, CC 160.748/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 26/9/2081, DJe em 4/10/2018), competência essa que se estabelece não apenas para processar e condenar os réus por esse delito, mas também para processá-los e absolvê-los, inclusive no caso em que não se reconheça a materialidade, sendo questão de mérito apreciar se o crime realmente ocorreu e sobre a correspondente autoria. 3. A menos que a descrição dos fatos e os elementos de informação trazidos aos autos não deem o respaldo necessário, quando do recebimento da denúncia, à materialidade do crime de contrabando, o que não foi o caso, a competência que se deve firmar é efetivamente a federal, situação que deverá permanecer incólume a despeito de o curso da instrução processual, eventualmente, conduzir ao entendimento de que o delito não ocorreu, porquanto o princípio da perpetuatio jurisdictionis, estampado no art. 81 do CPP e acolhido na jurisprudência dos tribunais superiores, faz com que a competência já fixada no início da ação penal se mantenha (STF, HC 67874, Pleno, Rei. Min. Célio Borja, DJ 16.03.1990; e STJ, AGARESP 201102213558, Sexta Turma, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior, DJE 05.03.2012). 4. Quanto aos demais feitos, sem embargo do disposto no art. 69, inciso V, do CPP, esclareça-se que a conexão e a continência, em regra, não são critérios que fixam a competência, mas que a alteram, muito embora possam ser utilizadas para determinar a competência inicial quando se evidencia, já de início, a relação de um processo com outro anteriormente distribuído, inclusive porque o art. 79 do CPP determina a unidade de processo, sendo evidente, no caso, a conexão dos crimes de corrupção ativa, de uso de documento falso, de uso indevido de selo ou de sinal público verdadeiro e de organização criminosa com o delito de contrabando (CPP, art. 76, incisos II e III), de modo que a competência federal quanto a este, por estar expressa na Constituição Federal, atrai a dos demais para a mesma jurisdição. 5. A alegação de que a integralidade das conversas captadas em interceptações telefônicas não fora disponibilizada aos réus foi devidamente refutada na sentença apelada, inclusive com a indicação precisa das folhas dos autos físicos em que foram juntadas as correspondentes mídias, não tendo a defesa de JOÃO MARIA apontado qualquer equívoco nessa referência. 6. Estando provada a morte de GENNISON ENEAS DANTAS, falecido no dia 21/12/2018, consoante certidão de óbito acostada no id. 4050000.15401952, tem-se por extinta a sua punibilidade, nos termos do art. 107, inciso I, do Código Penal, pelo que prejudicados os apelos interpostos por sua defesa e pela acusação quanto a ele. 7. O tipo delitivo do contrabando por equiparação (CP, art. 334-A, §1º, IV) tem por verbos "vender", "expor à venda", "manter em depósito" ou, de qualquer forma, "utilizar" em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira, de modo que a materialidade não contempla o verbo "importar", muito embora necessariamente pressuponha que tenha havido a importação ilícita, que se encontra tipificada no caput do dispositivo (crime de contrabando propriamente dito), ou seja, quem importa incide no tipo do caput do art. 334-A do Código Penal, ao passo que quem vende, expõe à venda, mantém em depósito ou utiliza em atividade comercial ou industrial a mercadoria proibida que fora importada incide no crime do § 1º, inciso IV, do mesmo dispositivo legal. 8. A relevância da IN SRF nº 309, de 18 de março de 2003, para o tipo penal do contrabando por equiparação resulta da caracterização das máquinas mencionadas e de suas peças e acessórios como mercadorias proibidas, sendo indiferente para a materialidade do delito que tais itens tenham ou não passado pela alfândega ou por procedimento fiscal posterior, até porque a própria clandestinidade da importação é a regra no delito de contrabando, proibição que advém do art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais), o qual veda a conduta de "estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele". 9. O delito tipificado no art. 334-A, § 1º, inciso IV, do Código Penal, no presente caso, aparenta ser norma penal propriamente em branco, uma vez que seria preenchida por fonte formal heterogênea, mas é de se observar que a IN SRF nº 309, de 18 de março de 2003, apenas tratou da apreensão e da aplicação da pena de perdimento das máquinas de jogos de azar procedentes do exterior e dos componentes importados destinados ou utilizados na montagem desses equipamentos, inclusive com amparo no art. 105, inciso XIX, do Decreto-Lei nº 37/1966, ao passo que a proibição dessas máquinas deriva do art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais), de modo que o conteúdo proibitivo permanece íntegro mesmo depois da revogação dessa instrução normativa. 10. Sem embargo de que JERFFESON tivesse habilidade para montar máquinas caça-níqueis utilizando-se de peças disponíveis no mercado local ou nacional, inclusive placas-mãe PC compatíveis, e que algumas máquinas apreendidas não fizessem uso de placas eletrônicas principais de uso específico em MEP (máquinas eletrônicas programáveis), mas sim de placas-mãe, isso não altera o fato de terem sido encontrados componentes de importação proibida e de aplicação exclusiva em MEP em equipamentos apreendidos (placas eletrônicas principais de uso específico em MEP, placas eletrônicas de interface para as teclas próprias para serem usadas em MEP e programas dos jogos para MEP), com origem comprovadamente do exterior e não disponíveis no mercado nacional, consoante os laudos periciais produzidos pela Polícia Federal. 11. Há uma omissão relevante na fundamentação da sentença, pois ela se preocupou em demonstrar a atuação de cada um dos réus na operação de casas de jogos ilegais que utilizavam caça-níqueis, inclusive com a presença de componentes de importação proibida, mas olvidou sobre a presença do dolo quanto ao específico delito do art. 334-A, §1º, inciso IV, do Código Penal, de modo que, para alguns dos réus, não há uma extensão direta do dolo de participar da exploração de jogos ilegais ao de cometer o delito equiparado ao contrabando. 12. Não houve a comprovação do dolo para o cometimento do delito de contrabando por equiparação relativamente aos réus que prestavam serviços menores dedicados às casas de jogos, como era o caso de JOÃO MARIA, que cuidava da segurança; de JOSEMAR, que emprestou o nome para o aluguel de um prédio em que funcionava uma das casas de jogos e que chegou a gerenciá-la, inclusive transportando clientes, mas sem qualquer ingerência na estruturação do negócio, sendo a sua atividade meramente operacional, até porque não se demonstrou que tivesse conhecimentos de informática ou eletrônica; de JOÃO LUCAS, que substituiu JOSEMAR na gerência de uma das lojas e que chegou mesmo a, juntamente com JERFFESON, procurar Roberto Soares para lhe propor alugar uma sala nos fundos do seu Lava Jato com o fim de instalar uma Casa de Jogos com MEP, pois as atividades de gerência por ele desempenhadas em tudo se assemelhavam ao que fazia JOSEMAR; e de JOSINEIDE, que atuou como mera funcionária de duas casas de jogos, exercendo a função de descreditadora (caixa), ainda que o tenha feito por um largo período e que tenha chegado a tratar de questões financeiras do negócio, pois nenhum desses papéis indica que ela tivesse a capacidade de saber que haveria componentes de importação proibida nas máquinas, o que só a perícia teve condições de comprovar. 13. O diálogo de KARLOS com um indivíduo designado "Carioca", captado em interceptação telefônica, revela o seu envolvimento com a exploração de casas de jogos ilegais, inclusive em associação a JERFFESON (PERNAMBUCO), mas daí que ele tivesse ciência sobre a utilização de componentes eletrônicos de importação proibida afigura-se uma conclusão demasiado frágil, inclusive porque a própria tese acolhida na sentença foi a de que ele atuava como um intermediário, um "testa de ferro" do verdadeiro líder do esquema criminoso, que era VICENTE, levando e trazendo comandos e informações. 14. De todos os réus, quem mais devia saber sobre a existência de componentes de importação proibida era JERFFESON, pois habilitado como técnico em informática, tanto que era ele quem montava as máquinas caça-níqueis, não sendo crível que ignorasse o fato de que as placas eletrônicas principais de uso específico em MEP se prestavam exclusivamente a esse fim, ao contrário do que ocorria com as placas-mãe PC compatíveis, que faziam as vezes daquele componente em algumas máquinas; e que os jogos eletrônicos que acompanhavam aquelas máquinas fossem de uso exclusivo em MEP, portanto também proibidos, o mesmo se observando quanto às placas eletrônicas de interface para as teclas próprias para ser usadas em MEP, mesmo admitindo que fosse possível adaptar componentes eletrônicos utilizados em elevadores ou equipamentos de som para esse fim, em substituição àquelas, de modo que o dolo desse réu quanto ao delito de contrabando por equiparação restou suficientemente provado nos autos. 15. VICENTE confessou a sua participação na exploração de casas de jogos em sociedade com JERFFESON, ainda que não em todas as que foram investigadas na "Operação Incorrigíveis", o que também foi apontado pelo corréu JERFFESON e pela testemunha de acusação Santiago Hounie, Delegado da Polícia Federal que presidiu o inquérito, enquanto que Elizabeth Eva Tihameri, Agente da Polícia Federal que participou de diligências da "Operação Incorrigíveis", confirmou que o veículo de VICENTE fora visto estacionado em frente ao Lava Jato em que funcionava uma das casas de jogos, tendo a sentença acertado em reputá-lo como um dos líderes do negócio ilícito, sendo bastante razoável considerar que, diante das circunstâncias em que a sua atuação se dava e pela estreita ligação que tinha com JERFFESON, ele tivesse ciência sobre a utilização de componentes de importação proibida na montagem de máquinas caça-níqueis que utilizava nas casas de jogos, razão pela qual presente o seu dolo na consecução do delito de contrabando por equiparação. 16. Não é aplicável o procedimento da emendatio libelli para incluir JOÃO MARIA DA COSTA PEIXOTO como réu pelo crime de corrupção ativa, uma vez que o seu nome fora mencionado na denúncia apenas genericamente na contextualização dos fatos delituosos, mesmo com a reprodução de diálogo a sugerir o seu envolvimento no delito, porquanto o procedimento adequado teria sido o de aditamento à denúncia, o que não chegou a ocorrer, tendo a acusação apenas requerido a sua condenação em sede de alegações finais, o que não era possível, porquanto não denunciado por esse crime. 17. Os diálogos captados nas interceptações telefônicas evidenciam que JOÃO LUCAS tinha ciência sobre os pagamentos de propina a policiais e que não se opunha a que os seguranças utilizassem o dinheiro que recebiam das casas de jogos e o repassassem a tais policiais que circulavam nas zonas em que situados os estabelecimentos, além do que a sentença fez referência à existência de documentos apreendidos na casa dele que indicam o pagamento de propina a policial, tendo ainda a testemunha Jucicleide Gomes Cardoso, que trabalhou como auxiliar de serviços gerais em duas casas de jogos do grupo, revelado que "ouvia falar lá nas Casas de Jogos que os seguranças faziam pagamentos a policiais militares". 18. Evidente a materialidade do crime de corrupção ativa e o envolvimento de JOÃO LUCAS no pagamento de propinas a policiais militares que faziam ronda nas áreas em que funcionavam as casas de jogos, as quais eram de propriedade de VICENTE e de JERFFESON, não sendo crível que aquele, mero gerente de dois desses estabelecimentos, assim procedesse sem a ciência dos proprietários, a quem certamente prestava contas das receitas e despesas realizadas, notadamente a JERFFESON, que o contratara, porquanto VICENTE ficava mais na retaguarda do negócio. 19. As narrativas da acusação e da sentença condenatória não convencem sobre a materialidade do delito de participação em organização criminosa, porquanto está muito claro que o que havia era uma sociedade entre VICENTE e JERFFESON voltada à exploração de casas de jogos, mera contravenção penal, e que, no exercício dessa atividade, contrataram funcionários para o gerenciamento das lojas, para o controle financeiro das operações e para fazerem a segurança dos estabelecimentos, como sói acontecer em empreendimentos comerciais, e acabaram por cometer os crimes de contrabando por equiparação e de corrupção ativa, este último com a participação de JOÃO LUCAS e de GENNISON, não tendo restado minimamente demonstrado que tivesse se formado sob a liderança de VICENTE e JERFFESON, principalmente, e também de JOÃO LUCAS, uma "associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional", inclusive porque faltou a demonstração de que houvesse esse liame subjetivo reclamado pelo tipo penal. 20. Afastada a própria materialidade do delito de participação em organização criminosa, é de se reverter a condenação dos réus, inclusive daqueles que sequer apelaram, porquanto a estes é aplicável a norma do art. 580 do CPP segundo a qual, "no caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros". 21. A culpabilidade é circunstância judicial que diz com o grau da censura que deve ser aplicada à conduta delituosa em consideração à intensidade do dolo do agente, não havendo razões para agravá-la relativamente aos réus que restaram condenados pelos crimes de contrabando por equiparação e de corrupção ativa, notadamente porque o dolo dirigido a tais crimes foi lateral à empreitada principal, que era a contravenção da exploração de jogos ilegais, ao passo que a potencial consciência da ilicitude da conduta é requisito para a aplicação da pena, não interferindo no seu quantum, e a reiteração criminosa já é punida pela própria condenação que lhe sucede, a qual, eventualmente, pode ser elevada pela consideração da reincidência, enquanto agravante (CP, arts. 61, I, 63 e 64), ou em vista da valoração negativa da circunstância judicial antecedentes (CP, art. 59), se for o caso. 22. O comportamento da vítima somente é passível de valoração favorável ao réu, de modo que o fato de a vítima não ter contribuído para a prática criminosa não enseja a valoração negativa dessa circunstância judicial para a determinação da pena-base na condenação do culpado (STJ, PET no REsp 1659662 / CE, 5ª T., Rel. Min. Ribeiro Dantas, 11/5/2021, DJe em 14/5/2021; STJ, HC 621348 / AL, 6ª T., Rel. Min. Laurita Vaz, 13/4/2021, DJe em 29/4/2021). 23. A exploração não autorizada de jogos de apostas já é um ilícito punido pela Lei de Contravenções Penais, razão pela qual essa situação não poderia ser utilizada para agravar a circunstância judicial consequências do crime de contrabando por equiparação, independentemente de repercussões no âmbito tributário por força da rede de trabalho informal que se formara, além do que a possibilidade de exploração de apostas ilegais sem que fosse necessário praticar o delito de contrabando por equiparação não restou suficientemente descartada nos autos, muito ao contrário, porquanto componentes eletrônicos licitamente vendidos no mercado nacional poderiam ser adaptados para a montagem das máquinas caça-níqueis, como de fato, algumas vezes, foram utilizadas placas-mãe PC compatíveis em substituição às placas eletrônicas principais de uso específico em MEP. 24. A despeito de as penas restritivas de liberdade aplicadas a VICENTE e a JERFFESON pelo delito de contrabando por equiparação terem sido reduzidas em face do apelo dos réus, as penas de multa devem restar-lhes inalteradas em 200 (duzentos) dias-multa, porquanto já foram fixadas em patamar inferior ao que recomendado pela proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. 25. Tendo restado a JOÃO LUCAS uma pena de reclusão não superior a 4 (quatro) anos por crime de corrupção ativa, cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, e considerando que não lhe foram reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, é o caso de substituir-lhe a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo da execução penal (CP, art. 44). 26. Apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL a que se nega provimento; apelos dos réus JOÃO MARIA DA COSTA PEIXOTO, JOSEMAR ALVES DA SILVA, JOSINEIDE SILVA ALVES e de KARLOS FREDERICO ASSIS ARAÚJO a que se dá provimento para absolvê-los dos delitos de contrabando por equiparação (CP, art. 334-A, §1º, IV; com base no CPP, art. 386, inciso V) e de participação em organização criminosa (art. 2º, caput, da Lei nº 12.850/2013; com base no CPP, art. 386, inciso II); apelo de JOÃO LUCAS FIRMINO DE LIMA a que se dá parcial provimento para absolvê-lo dos delitos de contrabando por equiparação (CP, art. 334-A, §1º, IV; com base no CPP, art. 386, inciso V) e de participação em organização criminosa (art. 2º, caput, da Lei nº 12.850/2013; com base no CPP, art. 386, inciso II), bem assim para substituir a pena privativa de liberdade que lhe restou aplicada em razão do crime de corrupção ativa por duas restritivas de direitos a serem especificadas pelo Juízo da execução penal; apelo dos réus VICENTE PAULO DA SILVA NETO e JERFFESON RODRIGUES LOPES a que se dá parcial provimento para absolvê-los do delito de participação em organização criminosa (art. 2º, caput, da Lei nº 12.850/2013; com base no CPP, art. 386, inciso II) e para lhes reduzir as penas de reclusão que lhes foram impingidas pelo delito de contrabando por equiparação (CP, art. 334-A, §1º, IV) ao patamar de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias, permanecendo o concurso material com o delito de corrupção ativa, pelo que totalizam as penas de reclusão em 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias, para cada um deles, a serem cumpridas inicialmente no regime semiaberto (CP, art. 33, § 2º, b). 27. Com suporte no art. 580 do CPP, estende-se a absolvição pelo cometimento do delito de participação em organização criminosa, cuja materialidade não restou confirmada, aos demais corréus condenados que não apelaram.