APELAÇÃO

Ementa

ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSOS DO PNAE. DESVIO. CHEQUES NOMINAIS À PREFEITURA, COM POSTERIOR SAQUE PELO ENTÃO PREFEITO E PELO SECRETÁRIO DE FINANÇAS. LICITAÇÕES FRAUDADAS. SUPERFATURAMENTO. COMPROVAÇÃO DOS FATOS. CONDENAÇÃO DOS RÉUS EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DESCABIMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. IRRELEVÂNCIA, DIANTE DA AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS E CUSTAS PROCESSUAIS. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. SANÇÃO APLICÁVEL AO CARGO EXERCIDO À ÉPOCA DOS FATOS. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO E MULTA IMPOSTOS À PESSOA JURÍDICA. VALORES QUE DEVEM RELACIONAR-SE AOS FATOS DE QUE PARTICIPOU. NÃO PROVIMENTO DO APELO DO FNDE. PROVIMENTO, EM PARTE, DOS APELOS DOS RÉUS. Apelações manejadas pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE -, e pelos réus JOSÉ EDIVAN FÉLIX, JOSÉ HAMILTON REMÍGIO DE ASSIS MARQUES, JOSÉ DE ARIMATÉIA RODRIGUES DE LACERDA e ATL ALIMENTOS DO BRASIL LTDA., em face de sentença com que o Juízo da 14ª Vara Federal/PB condenou os segundos pela prática de atos de improbidade administrativa subsumidos no art. 10, I e XII, da Lei nº 8.429/92. Demanda proposta pelo Ministério Público Federal, com posterior inclusão do FNDE no polo ativo - em face dos apelantes JOSÉ EDIVAN FÉLIX, JOSÉ HAMILTON REMÍGIO DE ASSIS MARQUES, JOSÉ DE ARIMATÉIA RODRIGUES LACERDA e ATL ALIMENTOS DO BRASIL LTDA., além dos demandados MARCONES GOMES ALENCAR, ERASMO FÉLIX DE SOUSA, TEÓCLITO GOMES DE CALDAS e ALEXANDRE TRINDADE LEITE (absolvidos, conforme requerido pelo MPF em alegações finais), no bojo da qual lhes fora imputada a prática de atos ímprobos cometidos na gestão de recursos federais repassados pelo FNDE ao Município de Catingueira/PB, no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE. De acordo com o MPF, o Ministério da Educação transferiu ao município, no ano de 2006, a importância de R$ 38.729,60 (trinta e oito mil, setecentos e vinte e nove reais e sessenta centavos) para subsidiar a alimentação escolar de todos os alunos da educação básica de escolas públicas e filantrópicas. No entanto, a prestação de contas fora desaprovada em razão de irregularidades detectadas pela Controladoria Geral da União e, após a instauração de procedimento administrativo no âmbito da Procuradoria da República em Sousa/PB, fora descortinado um esquema ilícito montado para o desvio de recursos públicos. Segundo esclarece a exordial, a consecução dos desvios de recursos ocorreu por meio de fraude a certames licitatórios realizados na modalidade convite (convites nº 009/2006 e nº 010/20060, voltados para a aquisição de merenda escolar. Em seguida, os recursos federais disponibilizados na conta do PNAE foram desviados em proveito dos três promovidos acima mencionados, isso através de saques dos cheques emitidos nominalmente à Prefeitura de Catingueira. Com efeito, JOSÉ EDIVAN FÉLIX, então prefeito, e JOSÉ HAMILTON REMÍGIO DE ASSIS MARQUES, então secretário municipal de finanças, emitiam cheques da conta corrente aberta para receber recursos do programa federal em questão em benefício da tesouraria e, em seguida, um ou o outro sacava os valores ali consignados, apropriando-se dos recursos transferidos. Finalmente, a inicial dá conta ainda de que JOSÉ EDIVAN FÉLIX e JOSÉ HAMILTON REMÍGIO DE ASSIS MARQUES, com o intuito de ludibriar a fiscalização do órgão concedente e da CGU, instruíram os processos de despesas com documentos falsos, quais sejam, notas fiscais, recibos e cópias carbonadas dos cheques. Inviabilidade de acolhimento da única irresignação veiculada pelo FNDE em seu apelo. Com efeito, a disciplina quanto à condenação em honorários advocatícios é, no caso, a da Lei nº 7.347/85 e não a do art. 85 do CPC, dispondo o art. 18 que, "nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais". Logo, nos termos da jurisprudência consolidada do col. STJ, por critério de simetria, não cabe a condenação dos réus, em ação civil pública, ao pagamento de honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé. Tendo em vista que a sentença não condenou os réus ao pagamento de honorários sucumbenciais, nem ao adimplemento das custas processuais, resta de todo esvaziada a pretensão dos apelantes referente ao benefício da justiça gratuita. Afinal, uma vez mantida a decisão condenatória, somente restará aos recorrentes o pagamento das sanções de ressarcimento ao erário e multa previstos na Lei nº 8.429/92, não abrangidas, como é intuitivo, pela gratuidade judiciária. Ainda que assim não fosse, como salienta o parecer da Procuradoria Regional da República, cuida-se de benefício jamais pleiteado em nenhum outro momento pelos mencionados recorrentes, os quais deixaram para fazê-lo apenas em sede de apelação. Ademais, todos os apelantes possuíam defesa técnica constituída desde o início da ação de improbidade, na origem, com exceção de JOSÉ HAMILTON REMÍGIO DE ASSIS MARQUES, que fora representado por advogado dativo durante a tramitação do feito no primeiro grau, tendo, apenas em sede recursal, defensor particular. Não bastasse, não foi carreada nenhuma prova capaz de embasar a alegada hipossuficiência econômica, sabendo-se que, inicialmente, apenas o apelante JOSÉ EDIVAN FÉLIX (comprovadamente aposentado no cargo efetivo de Analista Judiciário, Área Judiciária, do quadro do TRT da 21ª Região) anexou aos autos uma declaração supostamente nesse sentido, a qual, porém, veio desacompanhada de maiores subsídios probatórios, e, mesmo com oportunização de novo prazo para a comprovação dessa condição, trouxe aos autos novos documentos que não são suficientes para embasar o pleito de gratuidade judiciária. Os recursos oriundos do PNAE, provenientes do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, têm a natureza de verbas públicas federais, mesmo que aplicadas no e pelo município. Referidos valores, transferidos pela União, sabidamente não se incorporam aos cofres municipais, enquanto depositados em conta específica. Essa vinculação tem por base garantir a fiel aplicação dos recursos aos fins acordados, além de enfatizar o compromisso de posterior prestação de contas perante o órgão competente. Daí ser manifesta a competência da Justiça Federal para o processamento da ação de improbidade em tela, a teor da Súmula nº 208 do col. STJ. Por essa mesma razão, torna-se evidente a legitimidade ativa do MPF para promover a demanda. Inexiste error in procedendo, por ausência de fundamentação da sentença acerca da rejeição das preliminares de incompetência da Justiça Federal e ilegitimidade do MPF, dada a remissão aos fundamentos empregados em outra decisão tomada no mesmo processo. Como pondera o MPF, está-se diante de sentença que, antes de padecer de qualquer generalização, acerca dessa questão, valeu-se da técnica de fundamentação por remissão, também chamada "per relationem", ao se reportar aos fundamentos da decisão na qual essas alegações preliminares foram devidamente rejeitadas. Melhor sorte não assiste à preliminar de cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido de realização de prova pericial para atestar a autenticidade dos cheques utilizados na prestação de contas dos recursos em questão. Trata-se de pleito de caráter protelatório, pois, como ponderado pelo juízo a quo, "para se realizar a prova pericial em cheques, mister apresentar os documentos originais, uma vez que, nas cópias, não é possível constatar, por exemplo, eventuais rasuras, vestígios de lavagens ou emendas". Na verdade, a inicial não atribui aos réus a falsificação dos cheques, mas, sim, das cópias carbonadas. Nesse contexto, a perícia pleiteada não alcançaria o resultado perseguido pelos réus por três razões. Primeiro porque o MPF reconhece a autenticidade dos cheques, segundo porque as cópias carbonadas possuem vício no conteúdo, não havendo perícia apta a comprovar a falsidade das informações, e terceiro porque o confronto das microfilmagens com as cópias carbonadas revelam a falsidade, tornando a perícia inútil. No mérito, não há dúvida de que os sentenciados merecem suportar a responsabilidade pelos atos de improbidade administrativa a eles atribuídos, dada a demonstração de que houve, de fato, desvio de recursos. A prova dos autos revela que os alimentos indicados na prestação de contas não foram de fato fornecidos, notas fiscais foram fraudadas e procedimentos licitatórios, forjados. Desse modo, não resta dúvida que se deu superfaturamento e consequente dano ao erário. No tocante ao primeiro certame (Convite nº 009/2006), constatou-se que os réus JOSÉ EDIVAN FÉLIX, então prefeito, JOSÉ HAMILTON REMÍGIO DE ASSIS MARQUES, então secretário de finanças, e JOSÉ DE ARIMATÉIA RODRIGUES DE LACERDA, à época assessor técnico do município, valeram-se de documentos falsos para montá-lo, voltado para a aquisição de merenda escolar, simulando a participação das empresas Maria Alaides Medeiros-ME, Marquesa Distribuidora de Alimentos e aquela supostamente à frente Luiz Guedes Sobrinho, a ponto de fazer como que se sagrasse vencedora essa última aqui identificada, com proposta no valor de R$ 37.165,10 (trinta e sete mil, cento e sessenta e cinco reais e dez centavos). A montagem restou demonstrada na medida em que os administradores das empresas Maria Alaides Medeiros-ME e Luiz Guedes Sobrinho afirmaram, durante investigação realizada pelo MPF, nunca terem participado de qualquer procedimento licitatório no município de Catingueira/PB, ao passo que o responsável pela empresa Marquesa Distribuidora de Alimentos, Wagner Marques Dantas, informou haver participado de uma única licitação no município de Catingueira/PB, apenas no ano de 2007, posteriormente, portanto, aos fatos tratados no presente feito. Ademais, a fraude ao Convite nº 009/2006 foi confirmada pelos depoimentos prestados pelos integrantes da Comissão Permanente de Licitação, os corréus Marcones Gomes de Alencar, Teóclito Gomes de Caldas e Erasmo Félix de Sousa, todos eles absolvidos na sentença de piso, como já visto, sabendo-se que tais servidores afirmaram de forma inequívoca que nunca participaram efetivamente de quaisquer procedimentos licitatórios, no que a atuação de todos ficava limitada à assinatura de documentos fabricados pelo assessor técnico da prefeitura JOSÉ DE ARIMATEIA RODRIGUES DE LACERDA, mediante solicitação do secretário de finanças JOSÉ HAMILTON REMÍGIO DE ASSIS MARQUES. Por sua vez, o Convite nº 10/2006 também fora instaurado sob o pretexto de aquisição de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar mediante utilização de verbas do PNAE, tendo sido convidadas as empresas DICAN COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA, A BUDEGA - DISTRIBUIDORA DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS E HORTIF LTDA e ATL ALIMENTOS DO BRASIL LTDA, sendo vencedora esta última com proposta no valor de R$ 76.192,00 (setenta e seis mil, cento e noventa e dois reais). O edital de licitação referente a esse último certame fora publicado quando ainda estava em curso o Convite nº 09/2006, o que evidencia o fracionamento indevido do objeto da licitação. Ademais, a empresa DICAN COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA tinha como atividade exclusiva o comércio varejista de artigos de papelaria, o que já bem evidencia a falta de compatibilidade com o objeto do certame, voltado, como já visto, para aquisição de alimentos para a merenda escolar. Como se não bastasse, de acordo com informações prestadas pelo representante legal dessa licitante perante a CGU, a empresa nunca participou de licitação no Município de Catingueira/PB para o fornecimento de gêneros alimentícios. Tudo isso, quando atrelado aos depoimentos dos integrantes da comissão de licitação no sentido de que nunca participavam efetivamente dos certames, só corrobora a existência de fraude no Convite nº 010/2006. Ainda a respeito desse último convite, tem-se que a empresa ATL ALIMENTOS DO BRASIL LTDA saiu vencedora no certame, com proposta superfaturada, conforme constatou a equipe de auditores da CGU. Consta ainda do relatório da CGU que, em razão do superfaturamento na proposta apresentada pela empresa ATL Alimentos do Brasil LTDA, acarretou-se um prejuízo no valor de R$ 7.143,00 (sete mil e cento e quarenta e três reais) aos cofres públicos. Como se não bastasse, a fraude do Convite nº 010/2006 fica ainda mais escancarada quando se tem presente, como bem destacado na sentença de piso, que não constou, no referido procedimento licitatório, nenhuma informação sobre quais produtos o município pretendia adquirir, muito menos de que as empresas foram habilitadas apesar de não apresentarem a documentação exigida pelo edital e de que o produto descrito no item 21 foi adjudicado à ATL ALIMENTOS DO BRASIL LTDA. conquanto outra empresa (A Budega Distribuidora de Gêneros Alimentícios e Hortif Ltda.) tenha cotado preço inferior e o tipo de licitação adotado tenha sido o de menor preço por item. Correta, portanto, a conclusão de que houve um conluio entre os agentes públicos para fraudar os Convites nº 009/2006 e nº 010/2006 para com isso desviarem recursos públicos federais oriundos do FNDE a partir do direcionamento das contratações, uma delas para a empresa demandada ATL ALIMENTOS DO BRASIL LTDA., o que acabou por inviabilizar a possibilidade de escolha da melhor proposta para a Administração Pública. No contexto descrito, JOSÉ EDIVAN FÉLIX, na qualidade de gestor e ordenador de despesas, era responsável pela correta aplicação dos recursos repassados. Contudo, em conluio com os demais promovidos, fraudou processos licitatórios, homologando certames viciados, desviando recursos repassados pelo FNDE à conta do PNAE, além de encaminhar ao órgão repassador prestação de contas contendo cópias carbonadas adulteradas de cheques, notas fiscais e recibos falsos, com o intuito de ludibriar a fiscalização daquele órgão. No que concerne a JOSÉ HAMILTON, secretário de finanças, auxiliava JOSÉ DE ARIMATÉIA na montagem dos procedimentos licitatórios, além de colher assinaturas dos servidores designados para compor a Comissão Permanente de Licitação. Além disso, juntamente com JOSÉ EDIVAN, emitia e sacava cheques da conta específica do PNAE, desviando recursos públicos, além de adulterar cópias carbonadas dos cheques para fins de ludibriar a fiscalização do órgão repassador. De se ressaltar que JOSÉ EDIVAN FÉLIX e JOSÉ HAMILTON são réus em dezenas de processos criminais e de improbidade administrativa perante a 14ª Vara Federal de Patos/PB e foi alvo da Operação Dublê, no sertão paraibano, responsável por desbaratar um esquema de notas fiscais clonadas, que se perpetrou nos municípios de Cacimba de Areia e Catingueira (este último gerido pelo apelante JOSÉ EDIVAN na época). Por seu turno, o sentenciado JOSÉ DE ARIMATÉIA, apesar de alegar que não teria sido o responsável pela montagem do procedimento licitatório e que apenas prestava consultoria, foi, de fato, o responsável por isso, com a intenção deliberada de encobrir os desvios dos recursos públicos. Além disso, indicava as pessoas a quem deviam ser realizados os pagamentos. Já a empresa ATL ALIMENTOS DO BRASIL, também condenada, sustenta a ausência de dolo, pelo fato de ter o juízo, em ponto da sentença, reconhecido que as condutas foram dolosas, com flagrante má-fé, e, em outro, ao tempo que afasta a incidência do enriquecimento ilícito, reconhece o dano ao erário. Na verdade, a não incidência de uma conduta ímproba não enseja o afastamento da outra. O juiz de primeira instância entendeu que não havia comprovação nos autos de que os recursos desviados tinham sido incorporados ao patrimônio do gestor. No entanto, como se percebe, o dano ao erário é inequívoco, vez que a apelante beneficiou-se diretamente da celebração de contrato com o poder público resultante de procedimento licitatório forjado, bem como pelo superfaturamento apurado na proposta apresentada por esta, conforme extensamente demonstrado. Em que pese os apelantes sustentem a inexistência de desvio dos recursos do convênio, uma vez que todos os cheques citados estariam seguidos das respectivas notas de empenho, notas fiscais e recibos, a sentença elencou provas suficientes de desvio de dinheiro público e fraudes licitatórias. Com efeito, os recursos federais eram sacados na boca do caixa pelo prefeito, pelo secretário de finanças ou por pessoa submetida à sua autoridade, valendo-se de cheques nominais à tesouraria do município. Além disso, para dar ares de legalidade à utilização da verba, simulavam a realização de procedimento licitatório, os quais eram montados por um "técnico de licitações" e apenas assinados pela comissão, falsificavam recibos e notas fiscais, bem como adulteravam os cheques para que constassem as empresas como beneficiárias na prestação de contas. Por fim, no que tange às penas impostas, mais especificamente a perda da função pública, a sentença colide com a orientação desta Corte Regional e também a de numerosos julgados do col. STJ, no sentido de que a tal penalidade "não está relacionada ao cargo ocupado pelo agente ímprobo ao tempo do trânsito em julgado da sentença condenatória, mas sim àquele (cargo) que serviu de instrumento para a prática da conduta ilícita" (1ª Turma, AgRg no AREsp 369.518/SP, rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 28/03/2017). Assim, deve a sanção de perda da função pública restringir-se àquelas exercidas na época dos fatos. Não deve subsistir a sanção de cassação de eventuais aposentadorias estatutárias (RPPS), em quaisquer esferas (federal, estadual ou municipal), uma vez que tal sanção não se encontra contemplada dentre aquelas elencadas no art. 12 da Lei nº 8.429/92. Sua aplicação, portanto, violaria o princípio da legalidade estrita. Finalmente, assiste razão à pessoa jurídica condenada, no ponto em que questiona as sanções de ressarcimento ao erário e multa a ela impostas. A sentença condenou os réus, solidariamente, a reporem aos cofres públicos (FNDE), com os devidos acréscimos legais, a quantia desviada (R$ 38.729,60). Também lhes impôs multa civil total (a ser rateada igualmente entre os citados envolvidos), em prol do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, no percentual de 100% (cem por cento) do valor do dano original, ou seja, R$ 38.729,60, com os devidos acréscimos. Sucede que a empresa ATL ALIMENTOS DO BRASIL só foi vinculada aos atos de improbidade relacionados ao segundo certame (Convite nº 010/2006), no qual foi beneficiada pela venda de produtos superfaturados. Assim, tendo em vista que a Controladoria Geral da União afirmou existir um superfaturamento calculado em R$ 7.143,00 (sete mil, cento e quarenta e três reais), esse deve ser o valor tanto do ressarcimento ao erário quanto da multa civil a serem impostos à pessoa jurídica apelante. Não provimento do apelo do FNDE. Provimento, em parte, dos apelos dos réus. rll