TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA

Ementa

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PACIENTE PORTADOR DE MELANOMA MALIGNO. NIVOLUMABE. DIREITO. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA AO JULGAMENTO DO STF (AR 1937 AgR/DF). SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelações interpostas pela União Federal e pelo Estado do Pernambuco, nos autos de ação ordinária formulada por Alexsandro Manoel Freire da Silva, contra sentença que julgou o pedido deduzido na petição inicial, para determinar à UNIÃO forneça, no prazo de 30 dias, o medicamento NIVOLUMABE, na dosagem de 240 mg EV, a cada 14 dias, até a progressão da doença ou toxidade inaceitável. Considerando que o valor da causa fora arbitrado em R$ 1.000,00, nos termos da fundamentação exposta na decisão que deferiu a antecipação de tutela, fixados os honorários advocatícios por equidade, nos termos do artigo 85, § 8, do CPC, arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais), a serem pagos pela União e pelo Estado de Pernambuco, solidariamente, em favor do Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública da União. 2. Restou consignado pelo juízo de primeiro grau, em sua sentença: "Nesse compasso, verifica-se que o medicamento pleiteado pelo autor foi devidamente incorporado ao SUS, tendo expirado o prazo máximo de 180 dias para o ente público efetivar a oferta ao SUS da medicação, conforme art. 2º, do referido ato normativo, embora tenha a União permanecido inerte no cumprimento de sua atribuição. Portanto, a discussão nestes autos não envolve o fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS, mas sim a omissão da União em cumprir com efetividade políticas públicas de saúde a ela direcionadas pela Constituição, restando a analisar a adequação da patologia alegada pela parte autora nas diretrizes de incorporação do fármaco ao SUS. Nesse cenário, o laudo acostado no id. 4058302.20311892 confirma que o autor é portador de melanoma maligno no estadiamento IV (CID C43). Acerca da droga requerida, o perito acostou estudo científico que demonstra a sua eficácia para a patologia da parte autora." 3. Em suas alegações, requer a União, em apertada síntese, a reforma da sentença para: julgar improcedente a pretensão inicial, pois o pedido esbarra no princípio da legalidade e da isonomia; seja julgado totalmente improcedente o pedido em face da União, porquanto não lhe cabe executar, de forma direta e individualizada, as ações de saúde, e também porque ela não se encontra em mora com sua obrigação de repassar, continuamente, aos Municípios e aos Estados, os recursos federais para o co-financiamento dos serviços do SUS, e, portanto, não concorreu com a negativa de atendimento alegada nesta demanda; afastar a condenação da União ao pagamento dos honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública da União (DPU), em atenção aos Recursos Repetitivos nºs 1108013/RJ e 1199715/RJ, e à Súmula nº 421 do STJ. Sucessivamente, com arrimo no Enunciado nº 60 da II Jornada de Direito de Saúde do CNJ, pugna a União que eventual condenação em obrigação de fazer, consistente na entrega do medicamento, seja direcionada aos gestores locais (estadual e/ou municipal), de saúde, que dispõem de estrutura de aquisição e dispensação do medicamento, mais perto do cidadão. 4. Subsidiariamente, em caso de manutenção da obrigação de fornecer o tratamento postulado: A) que seja o cumprimento da decisão (aquisição, armazenamento, dispensação, acompanhamento do paciente, restituição em caso de sobras) dirigido ao ente que possui maior pertinência temática, no caso concreto o Estado-membro, facultado eventual ressarcimento exclusivamente pela via administrativa, segundo os critérios de repartição pro rata, nos termos expostos; B) que haja a observância do PMVG (Preço Máximo de Venda ao Governo) com a utilização do CAP (Coeficiente de Adequação de Preços) na aquisição do medicamento; C) que seja utilizada a Denominação Comum Brasileira (DCB) e não o nome comercial do medicamento. 4. Em suas alegações, requer o Estado de Pernambuco, em apertada síntese: a) condicionar a entrega do medicamento à apresentação periódica pela parte Apelada de receitas médicas atualizadas, subscritas por profissional integrante dos quadros do SUS; b) que seja fixado prazo para a União ressarcir, na via administrativa, o Estado de Pernambuco pelas despesas comprovadas, inclusive pelos bloqueios judiciais realizados em sua conta para aquisição do(s) medicamento(s); c) que não seja o Estado de Pernambuco condenado ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública da União, uma vez que: c.1) o inciso III, do art. 46, da Lei Complementar nº 80, de 1994, veda, de maneira expressa, que os membros da Defensoria Pública da União recebam honorários, a qualquer título e sob qualquer pretexto; c.2) a DPU é órgão da União, que também é ré no presente feito; c.3) em obediência ao princípio da causalidade, uma vez que cabe à União (através do Ministério da Saúde) a inclusão do medicamento requerido nas listas de dispensação; c.5) em caso de eventual condenação ao pagamento de honorários advocatícios, que sejam rateados entre os co-réus; d) que seja reduzido o valor da causa. 5. De início, coube ao Estado de Pernambuco consignar em seu apelo que "como inexiste proveito econômico estimável, à presente causa deveria ser atribuído o valor simbólico de R$ 1.000,00 (mil reais)", pretensão esta já devidamente acolhida pelo juízo de primeiro grau, ao estabelecer como valor da causa a importância de mil reais, restando prejudicada discussão acerca desta questão. 6. Registre-se que a jurisprudência vem se posicionando no sentido de ser solidária a obrigação imposta aos entes federados, em matéria de saúde, de modo que a União deve permanecer no polo passivo da demanda, enfatizando que os artigos 23, II, e 198, § 2º, da CF preveem a solidariedade dos entes federativos na responsabilidade da prestação dos serviços na área da saúde, além da garantia de orçamento para efetivação destes. 7. Impende ressaltar que não se cogita de indevida ingerência do Poder Judiciário no exame de pretensão de tal natureza e de violação a princípios constitucionais a que se vincula a Administração, ao impor ao Estado a concretização do direito fundamental à saúde para determinado cidadão, sem implicar ofensa aos princípios da isonomia e impessoalidade ou a qualquer outro princípio. 8. Nestes termos, a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que, nas ações que se discute o fornecimento de serviços de saúde afetos ao Sistema Único de Saúde - SUS, há responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, pois o SUS é atribuição comum desses entes federativos e todos são igualmente responsáveis pela adequada prestação dos serviços públicos de saúde. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em recurso extraordinário submetido ao regime da repercussão geral, RE 855.178, reafirmou o seu entendimento pela existência da solidariedade passiva dos entes federados: "TEMA 793: O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente." 9. Assim, a responsabilidade para o pagamento da medicação é solidária, mas nada impede que um dos réus arque inicialmente com o pagamento e depois se cobre da outra parte ré. 10. A obrigação de cada ente demandado é autônoma em relação aos demais coobrigados, de modo que satisfeita por um dos devedores, surgirá para esse o direito de exigir de cada um dos demais a sua quota-parte, conforme previsão constante no art. 283 do Código Civil. Dessa forma, não caberia determinar, neste feito, o imediato ressarcimento, tendo em vista ser ele uma prerrogativa do Estado, que poderá pleiteá-lo no âmbito administrativo ou, se for o caso, na via judicial. Precedentes: TRF5, 2ª T., 0800011-79.2019.4.05.8204, rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, data de assinatura: 09/09/2020; TRF5, 2ª T., PJE 0802881-37.2020.4.05.0000, rel. Des. Federal Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho, data de assinatura: 11/06/2020. 11. Inobstante a delimitação da atuação dos entes federativos prevista na Lei 8.080/90 (arts. 16, 17, 18, 19-M, 19-O, 19P, 19-Q e 19-R, 24 da Lei n.º 8.080/90), a União, o Estado e o Município devem assumir a posição que garante o sistema de proteção e recuperação da saúde, de modo a torná-lo efetivo. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 0814674-36.2021.4.05.0000, rel. Des. Federal Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho, assinado em 05/05/2022. 12. Noutro turno, não há como se certificar, com precisão, acerca da eficácia absoluta de qualquer medicamento, pois, obviamente, os seres humanos são distintos e apresentam respostas diferenciadas, de modo que não se mostra razoável, para a concessão antecipada reclamada, que se apresente comprovação de eficácia medicamentosa. 13. Melhor sorte não atinge a teoria da "reserva do possível", pois tal tese somente tem amparo quando o ente público demonstra de modo efetivo que o fornecimento do medicamento trará sério comprometimento orçamentário, situação aqui não comprovada. 14. Também não se evidencia afronta ao princípio da igualdade, pois, se existem outros indivíduos a necessitar do mesmo tratamento prescrito para o problema apresentado, são eles, em tese, detentores de igual direito. Basta aos interessados a adoção das medidas judiciais pertinentes à defesa de seus interesses. 15. A existência de CACONs - Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia não eximem os recorrentes do dever de garantirem o direito à saúde do cidadão, sendo os CACONs e UNACONs integrantes do SUS, ainda que os hospitais credenciados sejam privados, realizando procedimentos por meio do SUS, após cadastramento realizado pelos entes estatais, não se fazendo necessários que atuem no feito como litisconsortes passivos. Sendo o SUS composto pela União, Estados e Municípios, impõe-se a solidariedade dos três entes federativos, não havendo a Lei Maior especificado sobre quem recairia o dever do Estado em garantir a todos os cidadãos o direito à saúde, será este dever de todos (da União, dos Estados e dos Municípios), tese esta adotada pelo STF, em recente decisão proferida em recurso extraordinário submetido ao regime da repercussão geral, RE 855.178, reafirmando o seu entendimento pela existência da solidariedade passiva dos entes federados (TEMA 793 - "O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente"). 16. É de se registrar que não obstante o presente tema - fornecimento de medicamentos de alto custo pelo poder público - tenha sido reconhecido como matéria de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n.º 566.471-RN, este se encontra aguardando julgamento de mérito, não implicando necessariamente no sobrestamento do presente feito, tendo em vista a urgência da pretensão aqui analisada. Ademais, o sobrestamento do feito por força do reconhecimento da repercussão geral de um determinado tema dá-se no exame da admissibilidade do recurso ao Pretório Excelso, ou quando expressamente determinado pelo Supremo Tribunal Federal. 17. O STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo REsp nº 1.657.156/RJ (Tema 106), em 24/04/2018, fixou entendimento acerca do fornecimento de medicamentos não constantes nos atos normativos do SUS, modulando os efeitos da decisão para considerar que "os critérios e requisitos estipulados somente serão exigidos para os processos que forem distribuídos a partir da conclusão do presente julgamento". 18. A tese fixada estabelece que constitui obrigação do poder público o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, desde que presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) Incapacidade financeira do paciente de arcar com o custo do medicamento prescrito; e c) existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), concluindo-se, na presente ação, pela análise dos documentos colacionados, o cumprimento cumulativo dos três requisitos para o fornecimento do medicamento pleiteado. 19. No presente caso, há nos autos laudo pericial oficial, datado de 12/09/2021 e confeccionado pelo médico perito nomeado pelo juízo de primeiro grau (id. 4058302.20311893), informando que a parte autora é portadora de melanoma maligno (CID-10 C43), estadiamento IV; esofagite não erosiva leve (CID-10 K20); pangastrite edematosa e erosiva leve (CID-10 K29.5), sendo a medicação pleiteada pela parte autora (Nivolumabe) essencial para o caso específico aqui tratado, deixando anotado que "O nivolumabe intravenoso (Opdivo®), um inibidor do checkpoint PD-1, está aprovado ou em pré-registro em vários países para uso em pacientes adultos com melanoma avançado, com a dosagem de monoterapia recomendada sendo uma infusão de 60 minutos de 3 mg / kg uma vez a cada 2 semanas. Em estudos multinacionais bem planejados, como monoterapia ou em combinação com ipilimumabe (um inibidor do ponto de verificação do antígeno 4 do linfócito T citotóxico). O nivolumabe melhorou significativamente os resultados clínicos e teve um perfil de tolerabilidade administrável em pacientes adultos com melanoma avançado com ou sem mutações BRAF. A monoterapia com nivolumabe foi associada a uma maior taxa de resposta objetiva (ORR) do que a quimioterapia em pacientes com experiência em tratamento e uma maior ORR e sobrevida livre de progressão prolongada (PFS) e sobrevida global do que a dacarbazina em pacientes virgens de tratamento. Em combinação com ipilimumab, o nivolumab foi associado a uma ORR melhorada e PFS prolongado em comparação com a monoterapia com ipilimumab em pacientes virgens de tratamento. Além disso, a monoterapia com nivolumabe prolongou significativamente a PFS e melhorou os ORRs em comparação com a monoterapia com ipilimumabe". 20. "Sabe-se que a relação entre médico e paciente é pautada em confiança. Daí porque o fato do doente receber de seu médico prescrição de determinado medicamento, por si só, é suficiente para configurar o 21. interesse em pleiteá-lo. O paciente, com razão, jamais solicitará remédio diverso do recomendado pelo especialista, mormente no caso concreto, em que o fármaco apresenta-se eficaz no combate à doença em comento. Ora, se as medicações prestadas e/ou os tratamentos administrados pelo Estado autor não apresentam resposta e existe a possibilidade de tratamento para melhoria da sua condição de vida e de saúde, entende-se necessário o fornecimento gratuito do medicamento, como forma de fazer valer o art. 196 da Constituição Federal, ainda mais quando não há tratamento alternativo no SUS." (TRF5, 2ª T., PJE 0802771-04.2021.4.05.0000, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, assinado em 16/07/2021) 22. Dessa forma, havendo explícita prescrição e expressa menção à necessidade da droga em debate para se impedir a progressão da doença, não há que se cogitar de absoluta prevalência de princípios regentes da Administração, nem da estruturação conferida ao SUS e da dependência de parecer favorável da CONITEC. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 0806437-13.2021.4.05.0000, rel. Des. Paulo Cordeiro, assinado em 24/02/2022. 23. "O Sistema Único de Saúde - SUS visa à integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo por determinada moléstia, necessitando de tratamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna. O direito à saúde é assegurado a todos e dever do Estado, por isso que legítima a pretensão quando configurada a necessidade da recorrida." (TRF5, 2ª T., PJE 0802158-41.2020.4.05.8302, rel. Des. Federal Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho, assinado em 20/04/2022) 24. No que diz respeito à adoção de medidas de contracautela, entende-se que, "Em verdade, o que almeja a recorrente é que a sentença estabeleça que os seus efeitos devem perdurar tão somente enquanto a situação do autor não se modifique, o que é inerente a qualquer decisão". (TRF5, 2ª T., PJE 0800975-13.2017.4.05.8311, rel. Des. Paulo Roberto de Oliveira Lima, j. 13/04/2021) Nesse cenário, por óbvio, resta incluída a eventual devolução de medicamento remanescente, que não mais se destinar à utilização pelo autor/apelado. 25. A observância do Preço Máximo de Venda ao Governo (PMVG) na compra do medicamento é providência de exclusiva competência da parte ré, a quem compete comprar e entregar o fármaco ao exequente, sendo-lhe facultado, a qualquer momento, adquirir a medicação com base no PMVG e fornecê-la à parte autora, requerendo a liberação do montante bloqueado. Em caso semelhante, este Tribunal entendeu que "a sentença não determinou que os entes federados efetuassem o repasse dos valores correspondentes, mas sim que fosse fornecido o fármaco em questão. Assim, se é possível comprar o medicamento por valor inferior, não há nenhum obstáculo para que a Administração o faça" (TRF5, 3ª T., PJE 0806682-46.2018.4.05.8401, Rel. Des. Federal Fernando Braga Damasceno, assinado em 11/12/2019). 26. "Também não há acolhimento do argumento da União de que a compra dos fármacos se faça acompanhar da observação de que tem por base o Preço Máximo de Venda ao Governo - PMVG, decorrente da aplicação do Coeficiente de Adequação de Preço - CAP, visto que o preço que o Ente Público vai pagar ao adquirir o fármaco não diz respeito ao Judiciário. Demais disso, para a aquisição de bens pelo Poder Público, a lei prevê procedimentos como as licitações, e limitações que devem ser observadas, mas tais questões não são da alçada do autor, cujo objetivo é unicamente o de que lhe seja fornecida a medicação requerida." (TRF5, 2ª T., PJE 0814709-93.2021.4.05.0000, rel. Des. Federal Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho, assinado em 24/05/2022) 27. De mais a mais, faz mister destacar que não cabe ao Judiciário definir e/ou interferir nas políticas de ressarcimento praticadas dentro do SUS, notadamente, quando a própria tese do STF, Tema 793, remete à observância dos "critérios constitucionais de descentralização e hierarquização", direcionando o cumprimento da obrigação "conforme as regras de repartição de competências". 28. Impõe-se preservar a sistemática administrativa, não só referente à política pública de assistência oncológica do SUS, bem como à competência própria da Administração Pública, na gestão tripartite do SUS, que possui mecanismos próprios de compensação. 29. Ao Judiciário não cabe, para além de garantir o fornecimento do medicamento/tratamento, invadir os meandros atinentes à repartição dos custos no âmbito do SUS em sede de verdadeira ação de cobrança direta na via judicial, quando não demonstrada a existência de pleito administrativo de ressarcimento, muito menos demonstração do efetivo desencontro de contas. 30. Nesse cenário, eventual compensação de valores despendidos pelo Estado no atendimento médico prestado, que eventualmente desbordem das compensações administrativas pertinentes ao SUS, devem ser previamente identificadas, mediante observação das regras próprias de distribuição de recursos públicos e, acaso não satisfeitos os comandos legais atinentes ao ressarcimento previsto, caberá ao Judiciário imiscuir-se na questão atinente ao chamado "direito de regresso". 31. No mesmo sentido, precedente desta Segunda Turma: TRF5, 2ª T., PJE 0819061-26.2021.4.05.8300, rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, assinado em 12/05/2022. 32. No tocante ao argumento de que deveria ser adotada a Denominação Comum Brasileira, evitando o uso de marca, em consulta ao site da ANVISA, verifica-se que o OPDIVO é o único fármaco aprovado com o princípio ativo respectivo (Nivolumabe). Neste sentido, precedente desta Corte Regional: TRF5, 3ª T., PJE 0801281-95.2020.4.05.8401, rel. Des. Federal Fernando Braga Damasceno, assinado em 24/11/2021. 33. Por fim, é reiterado o entendimento no sentido de que a condenação em honorários advocatícios deve ser arbitrada à luz dos princípios da causalidade e da sucumbência. Precedente: TRF 5, 2ª Turma, Apelação Cível PJE 0809293-09.2017.4.05.8400, Rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, data do julgamento: 02/07/2019. 34. Na lide em apreço, uma vez acolhido o pedido formulado pela autora em sua inicial, são devidos os honorários sucumbenciais fixados na sentença, a serem quitados pelos réus, de forma solidária, uma vez que o plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu que, "após as Emendas Constitucionais 45/2004, 74/2013 e 80/2014, houve mudança da legislação correlata à Defensoria Pública da União, permitindo a condenação da União em honorários advocatícios em demandas patrocinadas por aquela instituição de âmbito federal, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária" (AR 1.937 AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2017)." Outrossim, o art. 4º da LC 80/94, após alteração pela LC 132/2009, prevê expressamente tal possibilidade. 35. Neste raciocínio, a Segunda Turma desta Corte Regional tem entendimento no sentido de que, nada obstante a existência do enunciado de Súmula nº 421 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de ser descabida a condenação em honorários advocatícios que favoreçam a Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual se encontra vinculada, fato é que há recente posicionamento do Colendo Supremo Tribunal Federal, nos autos da AR 1937 AgR/DF, com acórdão publicado em 09/08/2017, consagrando a possibilidade de condenação do ente público ao pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública da União, ainda que em litígio contra o ente federal a que pertence. Precedentes: TRF 5, 2ª T., PJE 0800451-96.2019.4.05.8100, rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, data de assinatura: 22/11/2019; TRF 5, 2ª T., PJE 0804989-63.2018.4.05.8001, rel. Des. Federal Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho, data de assinatura: 19/03/2020. 36. No mesmo sentido, os seguintes precedentes desta Corte Regional: TRF5, 1ª T., PJE 0805103-91.2017.4.05.8500, rel. Des. Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, data de assinatura: 31/05/2020; TRF5, 3ª T., PJE 0804293-03.2020.4.05.0000, rel. Des. Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira, data de assinatura: 30/06/2020; TRF5, 4ª T., PJE 0801536-87.2019.4.05.8401, rel. Des. Federal Manoel de Oliveira Erhardt, data de assinatura: 06/07/2020. 37. "O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AR nº 1937 AgR, decidiu que as alterações provenientes da Emenda Constitucional nº 80/2014 permitiram a condenação da União em honorários advocatícios sucumbenciais nas demandas patrocinadas pela Defensoria Pública da União, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária, estando atualmente superado o Enunciado da Súmula nº 421 do Superior Tribunal de Justiça (AR 1937 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 08-08-2017 PUBLIC 09-08-2017)." (TRF5, 2ª T., PJE 0812556-15.2018.4.05.8400, rel. Des. Federal Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho, assinado em 29/08/2022) 38. Apelações da União Federal e do Estado de Pernambuco desprovidas. Honorários recursais fixados em R$ 200, 00 (duzentos reais), nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015. sam