AGRAVO DE INSTRUMENTO

Ementa

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUBSTITUIÇÃO DE PRÓTESE NÃO PADRONIZADA PELO SUS. DIREITO À SAÚDE. CONCESSÃO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão que, proferida em sede de ação ordinária de obrigação de fazer c/c danos morais, deferiu pedido de antecipação de tutela, determinando à União, sem prejuízo da colaboração do Estado de Sergipe e do Município de Aracaju, que conceda à autora "prótese Endoesquelética em alumínio para amputação Transfemural e encaixe de contenção isquiática, suspensão através liner com anel, joelho monocêntrico, pé de resposta dinâmica". 2. A União, ora agravante, em suas razões, argumenta, em síntese, que a determinação não se encontra alinhada com o Tema 793 do STF, o qual afasta a legitimidade da União para eventual condenação no fornecimento do material do procedimento. Discorre sobre: o cumprimento segundo as regras de regionalização e descentralização do SUS; o atendimento hospitalar e ambulatorial (leitos para internação, consultas, exames e procedimentos) e o complexo regulador do SUS; o ressarcimento do ônus financeiro nos casos de tratamentos não padronizados pelo SUS; financiamento tripartite; o direcionamento no caso concreto. Destaca a não caracterização da urgência e da imprescindibilidade da prótese especificada (nota técnica NATJUS). Aponta a exiguidade de prazo e ausência de razoabilidade (aplicação do art. 537 do CPC), bem como a irreversibilidade do provimento jurisdicional combatido. Pontua que não há justificativa para que a autora não observe as filas organizadas pelo Estado e pelo Município ("existem próteses no mercado que atendem ao perfil de pacientes ativos que buscam alta funcionalidade, com tecnologia avançada, porém com valores menores do que as próteses topo de linha descritas na última prescrição. Ou seja: a prótese requerida não se trata da única a atender às necessidades da parte agravada"). Aduz que o SUS disponibiliza tratamentos alternativos seguros, eficazes, de qualidade e com relação custo-efetividade adequada, que podem ser utilizados no tratamento da enfermidade que acomete a autora, não devendo ser imposto ao Poder Público União o ônus de fornecer medicamento diverso. Aduz que a parte agravada não foi capaz de cumprir com ônus da prova, não tendo comprovado, à luz da medicina baseada em evidências, a eficácia, acurácia, efetividade e segurança do fármaco, necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados e revisão sistemática ou meta-análise, como exige o Tema 6 para medicamentos/procedimentos ainda não avaliados pela Conitec." Defende ser indispensável a realização de perícia a fim de aferir se a parte autora faz jus a sua percepção e que somente após detida análise do caso por experts especializados e imparciais pode-se fazer juízo sobre as condições clínicas da autora e adequação do fármaco postulado (ônus da prova conforme dispõe o art. 373 do CPC). 3. Consta da decisão agravada: "BÁRBARA SANTANA PIMENTEL representada por sua genitora VANNA SANTANA COUTO propõe AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E TUTELA DE URGÊNCIA em face da UNIÃO, do ESTADO DO SERGIPE e do MUNICÍPIO DA BARRA DOS COQUEIROS, requerendo, em sede de antecipação de tutela, que os Entes sejam compelidos liminarmente a fornecer a prótese a autora, nos termos dos relatórios médicos, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da intimação, sob pena de multa diária. Narra que: Em 24 de junho de 2022, a autora, aos 14 anos de idade, foi vítima de atropelamento, por um indivíduo alcoolizado, fato este repercutiu no âmbito nacional diante da gravidade e que gerou nefastas sequelas para vida da menor, que teve a perda de parte do membro inferior esquerdo, necessitando do uso de prótese ortopédica para sua utilização. Devido a gravidade do acidente, a autora precisou de intervenção cirúrgica realizada junto dos serviços hospitalares disponibilizados pelo SUS, e conseguiu, paralelamente, com a assistência de médicos e servidores que o serviço público fornecesse uma prótese para seu uso, após o procedimento. Acontece que, a prótese fornecida pelo Estado de Sergipe, não é adequada as necessidades da autora, não cumprindo seu objetivo, inclusive, sendo inutilizada, já que seu uso acarreta em dores e problemas para a autora, por ser muito pesada, folgada e com a altura incompatível, conforme relatórios médicos descritos abaixo e anexos. Após anos sofrendo, com toda problemática causada pela prótese fornecida, a Autora diligenciou um pedido formal ao Estado de Sergipe, pedido em anexo para que, por meio da Secretária de Saúde, tivesse a assistência necessária para a disponibilização de uma nova prótese adequada a sua necessidade, idade e peso, nos termos dos relatórios médicos. No entanto, o pedido que ocorreu em 17/05/2023, foi submetido a diversas diligências burocráticas internas da própria Secretaria do Estado de Sergipe, sendo a última datada de 28/07/2023, ou seja, há quase um ano o processo está parado, sem nenhuma decisão, por causa de procedimentos internos da Secretaria, enquanto a autora segue impossibilitada de usar a prótese outrora fornecida e sem uma nova, enfrentando inúmeras limitações. Logo, não fosse suficiente lidar com todo o pesar da situação que lhe foi acometida, ainda precisa adentrar em uma discussão com o Estado, que deveria prestar a assistência forma administrativa, sem que fosse necessário uma ação judicial. Não obstante, cabe ressaltar que a demandante recorreu a diversas instituições médicas privadas, a fim de obter informações de como proceder com a prótese que possui, para tentar realizar adequações, mas sem sucesso. Muito menos possui condições para arcar com a prótese que lhe foi receitada, avaliada em R$ 440.538,00, conforme orçamento anexo, o que torna a situação da requerente desoladora. Importante destacar que a prótese que a requerente faz uso foi disponibilizada pelo SUS, e a nova também foi requerida ao SUS, mas, no entanto, não chegou a ser fornecida, por motivos desconhecidos, muito embora acredita que não tenha sido disponibilizada por inexistir. Outro ponto importante é que a maior diferença entre a prótese atual da autora, e da solicitada, reside no tamanho, uma vez que a fornecida não atende mais ao tamanho da requerente, que ainda era criança, quando vitimada, enquanto a nova atenderá as necessidades da requerente, como altura, peso, massa muscular, e que possa ser adaptada a medida que a demandante for crescendo. Que fique claro que a requerente não está buscando por via judicial um tratamento melhor, e sim o que é adequado as suas necessidades, uma vez que a prótese que lhe fornecida, inicialmente, não lhe atende de maneira alguma, causando-lhe mais feridas que utilidade. Logo, o direito vindicado é o da saúde, previsto na Constituição, dentro dos limites da política pública e do orçamento público. Infelizmente, a prótese fornecida pelo SUS é insuficiente e ineficaz as necessidades da requerente, conforme diversos relatórios médicos já apontados e anexos. Convém estabelecer que o fornecimento da prótese nova a requerente, não quebraria a isonomia (princípio de igualdade), porque a autora já tentou fazer uso da prótese atual, mas que esta lhe retira a dignidade por lhe fazer sofrer, ao invés de ajudar. Portanto, levando em consideração a idade da menor (16 anos), sua capacidade cognitiva e que possui plena capacidade de adequação de uma prótese na sua vida, bem como a negligência que vem sofrendo por parte da Secretaria de Saúde do Estado de Sergipe, não restou outra alternativa a não ser recorrer para a assistência do Poder Judiciário para ter concedida uma prótese nova e uma indenização pela situação vivenciada, ante as razões de direito aqui expostos. Pede, também, o benefício da Justiça Gratuita. Junta documentos. Determinei a intimação prévia dos réus e envio dos autos ao NATJUD no id. 4058500.9111601. Manifestação da UNIÃO, em id 4058500.9133005, requerendo o indeferimento do pedido de urgência Manifestação do ESTADO DE SERGIPE requerendo o indeferimento do pedido de urgência, em id 4058500.9145748 Manifestação do MUNICÍPIO DE BARRA DOS COQUEIROS requerendo o indeferimento do pedido de urgência em id 4058500.9172158 Parecer do NATJUD ofertado em id 4058500.9224084. Vieram-me conclusos. Passo a decidir. 1 - DA POSSIBILIDADE DA APRECIAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 1º da Lei 9494/97, na ADC nº 04, consolidando o entendimento de que tais restrições são constitucionais, mas devem ser interpretadas estritamente, sendo possível a concessão de tutela de urgência nas hipóteses não tipificadas nos seguintes artigos abaixo demonstrados: 1 - §1º do artigo 1º da Lei nº 8437/92 - É vedada a concessão, em primeiro grau de jurisdição, de medida cautelar inominada, ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via do mandado de segurança, à competência originária de tribunal. 2 - §3º do artigo 1º da Lei 8437/92 - Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. Nesse sentido, o §3º, do artigo 300 do CPC/15 assevera que a tutela de urgência, de natureza antecipada, não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. 3 - Artigo 1º, §5º da Lei 8437/92 - Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários. 4 - Artigo 7º, §2º da Lei 12.016/09 - Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação, ou equiparação de servidores públicos, e a concessão de aumento, ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Por conseguinte, ficou vedada a concessão de antecipação de tutela de urgência, contra a Fazenda Pública, em matéria atinente à reclassificação, equiparação, concessão de aumentos, extensão de vantagens e o pagamento de vencimentos a servidores públicos, nos mesmos moldes do mandado de segurança. 5 - Artigo 1º, da Lei nº 2.770/56 - A entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior. 6 - Artigo 100 da CRFB - Apenas uma decisão transitada em julgado, ou, no mínimo, confirmada em segundo grau, poderia impor à Fazenda Pública o pagamento de qualquer valor monetário. Esclareço que a questão adveio a Emenda Constitucional nº 30/00, dando nova redação ao § 3º, do artigo 100, da Constituição Federal, quando define que a Fazenda Pública deve fazer os seus pagamentos em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Posto isso, assevero que a tutela de urgência pode ser apreciada, haja vista que não se enquadra nas restrições acima esposadas. 2 - DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA Os requisitos para a concessão da tutela antecipada ou da tutela cautelar, antecedente ou incidental, são: a probabilidade do direito, o perigo de dano e o risco ao resultado útil do processo, consoante dispõe o art. 300, CPC/2015. In verbis: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Em um primeiro momento, cumpre-me analisar se o ordenamento jurídico pátrio vem agasalhar o direito invocado pela parte autora, para o fim de se aferir, em consonância com os elementos probatórios já acostados aos autos, a existência dos requisitos autorizadores da concessão da tutela ora requerida. Reza a Constituição Federal, em seu art. 196, litteris: Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Logo, a prestação de tratamento médico, exames e o fornecimento de medicamentos, gratuitamente, aos que deles necessitem, é um direito do paciente e dever do Estado, que se inclui no âmbito do direito subjetivo público à saúde de que todos são titulares e que o Estado tem o dever de patrocinar. É incumbência do Sistema Único de Saúde - SUS - garantir a integralidade da assistência à saúde, individual ou coletiva, e em qualquer grau de complexidade, consoante reza o art. 6º, inciso I, alínea "d", da Lei 8.080/90, que assim dispõe: Art. 6º - Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde-SUS: I — a execução de ações: (...) d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica. Assim, o Sistema Único de Saúde - SUS tem por objetivo a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade. Desse modo, restando comprovado o acometimento do indivíduo por determinada moléstia, necessitando de tratamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna. A fumaça do bom direito pode ser comprovada por meio do relatório e dos exames médicos anexados [IDs 4058500.9104247 e 4058500.9104248] e confirmados pelo douto perito judicial no seu laudo de id. 4058500.9224084, os quais destacam a não evolução da autora em detrimento do tipo de prótese utilizada. Salienta-se trecho do relatório médico de id. 4058500.5994597, in verbis: b. Em maio/2023 foi prescrito: prótese Endoesquelética em alumínio para amputação Transfemural E, encaixe de contenção isquiática, suspensão através liner com anel, joelho monocêntrico, pé de resposta dinâmica. fl. 100 c. Conforme Parecer técnico 09/2023, datado de junho/2023, a autora recebeu a prótese Endoesquelética transfemural solicitado ao serviço e fornecido pelo SUS. Atendida por equipe multidisciplinar e inserida no tratamento para adaptação da prótese, mas, sem sucesso conforme profissional do serviço considerando que a prótese atual não oferece autonomia para paciente e o encaixe machuca a pele mesmo após feito correção. Destaca ainda que tal entendimento também da fisiatra que não avaliou positivamente a próteses fornecida pelo SUS e fez solicitou nova prótese (descrita no item b) (...) e. Nova prescrição de prótese, em nov./2024, prótese transfemoral E, Endoesquelética em fibra de carbono, suspensão a vácuo por contato direto, joelho com microprocessador `a prova de água e resistente `a corrosão e pé em fibra de carbono de resposta dinâmica f. Último relatório técnico do CER IV, em nov/2023, referia a necessidade de ajustes na prótese para melhor adaptação da marcha mas não apresenta relatório atualizado da condição da autora (...) i. Ao comparar as duas especificações de próteses transfemurais solicitadas observa-se que diferem significativamente em termos de componentes, funcionalidade e custo. A prótese solicitada não está disponível no SUS devido à falta de padronização e alto custo Conclui-se FAVORÁVEL ao pleito considerando relatório médico do serviço de referência - CER IV que referencia a não evolução da autora em detrimento do tipo de prótese utilizada e o envio da solicitação médica para inclusão na aquisição pela logística/SES da "prótese Endoesquelética em alumínio para amputação Transfemural E, encaixe de contenção isquiática, suspensão através liner com anel, joelho monocêntrico, pé de resposta dinâmica". Logo, não há outra alternativa disponível no SUS para o caso concreto da autora. Portanto, no entendimento deste juízo, o laudo pericial fornecido pelo NATJUD e o relatório da especialista (médica fisiatra), que acompanha a autora, fornecem informações suficientes para caracterizar a necessidade da prótese em questão, indicando, inclusive, a justificativa da impossibilidade do uso dos insumos disponibilizados pelo Estado. Assim, por estar presente o fundado receio de dano, justifica-se a urgência, não sendo plausível que a autora aguarde indeterminadamente pelo fornecimento de prótese que sequer surtirá efeito funcional, mormente considerando que já há reconhecimento de possibilidade de melhora na qualidade de vida da requerente. Nesse sentido: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. COMPETÊNCIA SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. FORNECIMENTO DA PRÓTESE DE CABEÇA DE RÁDIO MODULAR, PARA RECONSTITUIÇÃO DA ARTICULAÇÃO DO COTOVELO. PROCEDIMENTO DENOMINADO ARTROPLASTIA DE COTOVELO (CID 542-4). NECESSIDADE DO TRATAMENTO VERIFICADA. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 196. 1. A Carta Magna de1988 erige a saúde como um direito de todos e dever do Estado (art. 196). Daí, a seguinte conclusão: é obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação necessária, ou tratamento médico ou cirúrgico para a cura de suas mazelas, em especial, as mais graves. Precedentes. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que as ações relativas à assistência à saúde pelo SUS (fornecimento de medicamentos ou de tratamento médico ou cirúrgico, inclusive, no exterior) podem ser propostas em face de qualquer dos entes componentes da Federação Brasileira (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), sendo todos legitimados passivos para responderem a elas, individualmente ou em conjunto. 3. A divisão administrativa de atribuições estabelecida pela legislação decorrente da Lei 8.080/90 não pode restringir essa responsabilidade, servindo ela, apenas, como parâmetro da repartição do ônus financeiro final dessa atuação, o qual, no entanto, deve ser resolvido pelos entes federativos administrativamente ou em ação judicial própria, não sendo oponível como óbice à pretensão da população a seus direitos constitucionalmente garantidos como exigíveis deles de forma solidária. 4 O Laudo Médico juntado aos autos atesta a necessidade do fornecimento da prótese de cabeça de rádio modular, para reconstituição da articulação do cotovelo, fraturada, material não fornecido pelo SUS. Há necessidade do procedimento de Artroplastia de Cotovelo no autor (CID 542-4), tendo em vista que, caso a cirurgia não seja realizada, o paciente terá dor e limitação funcional do cotovelo esquerdo definitivamente. 5. A prova dos autos, especialmente a produzida em audiência, dá conta da imprestabilidade da prótese fornecida pelo SUS para o tratamento do requerente. Com efeito, restou esclarecido pelo seu médico assistente que a prótese de cabeça de rádio convencional, prevista nos PCDT's do SUS, não se adéqua ao caso específico do autor, que necessita apenas da substituição de parte da articulação (cabeça de rádio), e não da peça inteira. Elucidou-se, ademais, que, com a prótese modular, ao contrário da convencional, o médico pode perfeitamente adequá-la à estrutura anatômica do paciente. 6. Majoração da condenação do pagamento de honorários advocatícios fixados em 2%, sobre o valor da causa (R$ 36.127,43), para R$ 3.000,00, pro rata, consoante art. 20, § 4.º, do CPC. 7. Remessa oficial e apelação do Município de Natal não providas. Apelação da Parte Autora parcialmente provida. (TRF5, PROCESSO: 08000553920124058400, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL EMILIANO ZAPATA DE MIRANDA LEITAO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 14/05/2015) Pacificado, outrossim, no âmbito dos Tribunais, que o dever de prestar assistência à saúde, inclusive realizar cirurgias e fornecer medicamentos e equipamentos, é solidário em relação à União, aos Estados e aos Municípios, bem assim que a concessão de antecipação de tutela, em tais casos, é absolutamente viável dentro da sistemática processual civil adotada no Brasil, à luz do art. 300 do CPC. A respeito da solidariedade entre os entes federativos quanto à responsabilidade pela prestação de assistência à saúde aos necessitados, o STF, em sede de repercussão geral, já se posicionou favoravelmente (Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 855.175/SE, julgado em 05/03/2015). Em julgado, o STJ encampou a tese firmada pela Corte Suprema (REsp 1722605 / MG, julgado em 10/04/2018). Outrossim, o STJ ainda firmou tese, no sentido de ser possível inclusive aplicação de multa à Fazenda Pública, para a garantia do direito à saúde: Tese nº 98: "Possibilidade de imposição de multa diária (astreintes) a ente público, para compeli-lo a fornecer medicamento à pessoa desprovida de recursos financeiros." O Acórdão paradigma foi prolatado no Recurso Especial nº 1.474.665-RS. Relativamente à individualização da obrigação, em sendo o dever do atendimento à saúde de natureza solidária, regulamentado pelo Sistema Único de Saúde - SUS - compete às próprias entidades públicas se organizarem administrativamente para cumprirem a decisão, cada uma efetivando o que lhe determina a lei de regência. Quanto ao perigo na demora, tem-se que a sua presença ocorre aqui em função da necessidade de garantir vida digna à autora e da possibilidade de, com o tempo, não ser mais possível a adaptação a determinadas próteses. Deve, pois, ser concedida a antecipação dos efeitos da tutela para determinar o imediato fornecimento do equipamento de que necessita a requerente, de modo a evitar o agravamento do seu estado de saúde. Posto isso, DEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, determinando à União, sem prejuízo da colaboração do Estado de Sergipe e do Município de Aracaju que concedam, à autora, "prótese Endoesquelética em alumínio para amputação Transfemural E, encaixe de contenção isquiática, suspensão através liner com anel, joelho monocêntrico, pé de resposta dinâmica"." 4. A decisão agravada merece ser confirmada. A necessidade de substituição da prótese antes utilizada pela agravada por uma nova que atenda à sua atual condição física restou demonstrada a partir dos documentos médicos acostados aos autos, consoante bem destacou o magistrado. 5. Nesse contexto, vale descrever a conclusão favorável do Natjus em relação ao fornecimento da prótese por ela pleiteada na ação originária, nos seguintes termos: "Conclui-se FAVORÁVEL ao pleito considerando relatório médico do serviço de referência - CER IV que referencia a não evolução da autora em detrimento do tipo de prótese utilizada e o envio da solicitação médica para inclusão na aquisição pela logística/SES da "prótese Endoesquelética em alumínio para amputação Transfemural E, encaixe de contenção isquiática, suspensão através liner com anel, joelho monocêntrico, pé de resposta dinâmica". 6. Registre-se, também, que a não evolução da agravada em detrimento do tipo de prótese utilizada, juntamente com o laudo pericial fornecido pelo NATJUD (acima citado), foi constatada no relatório da especialista (médica fisiatra). 7. Assim, restou devidamente comprovado que a prótese requerida é necessária para a autora, sendo justificada sua concessão, ante o fato de que a prótese anteriormente concedida não oferece autonomia para a paciente e o encaixe machuca a pele mesmo após ter sido feita a correção no produto. 8. Vale salientar, por fim, que o direito da recorrida encontra suporte no art. 196 da Constituição Federal, sendo obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso aos serviços essenciais à saúde, devendo, pois, prevalecer quando sopesados com outros bens, no caso vertente, com o patrimônio público. 9. Agravo de instrumento desprovido. Liminar recursal revogada. Agravo interno prejudicado. nbs/acs