CRIMES DE RESPONSABILIDADE

Ementa

PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. ART. 1º, INCISO I DO DECRETO LEI Nº 201/67. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DE OFENSA AO DIREITO DE DEFESA. AGENTE QUE NÃO OCUPA MAIS CARGO QUE LHE CONFIRA FORO PRIVILEGIADO. COMPETÊNIA DO JUÍZO SINGULAR. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DE PARTE DAS IMPUTAÇÕES. FATOS ANTERIORES À LEI Nº 12.234/2010. MATERIALIDADE E AUTORIA. NÃO COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. APELO PROVIDO. 1. Trata-se de Apelação Criminal interposta por James Marlan Ferreira Barbosa e Eloísa Maria Cruz Ferro Barbosa contra a sentença proferida pelo Juízo da 12ª Vara Federal da Seção Judiciária de Alagoas - Subseção de Arapiraca, que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória, condenando os réus pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso I, segunda parte, do Decreto-Lei nº 201/67. A sentença impôs a cada réu a pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, substituída por duas medidas restritivas de direitos, conforme o disposto no § 2º do art. 44 do Código Penal. 2. A presente persecução penal teve origem nas operações Caetés e Mascoth, realizadas pela Polícia Federal, que investigaram esquemas de corrupção e desvios de verbas públicas federais em municípios de Alagoas, com especial atenção aos recursos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), vinculados aos programas PNAE (Programa Nacional de Alimentação Escolar) e PNATE (Programa Nacional de Transporte Escolar). As apurações, centralizadas no Inquérito Policial nº 642/2011, indicaram a prática de ilícitos supostamente cometidos por agentes públicos do município de Limoeiro de Anadia/AL, incluindo o então prefeito James Marlan Ferreira Barbosa, sua esposa Eloísa Maria Cruz Ferro Barbosa, que também exercia o cargo de secretária municipal, e o ex-secretário de administração José Soares dos Santos. Segundo a denúncia, os desvios foram realizados por meio de fraudes em licitações e descumprimento de contratos firmados com o Mercado 15 de Novembro e o Mercado Compre Fácil, geridos por José Aloísio Maurício Lira. Essas empresas, conforme alegado, forneceram mercadorias em quantidade e qualidade inferiores às estipuladas nos contratos. A denúncia relata ainda que, entre os anos de 2009 e 2010, os réus se apropriaram de R$ 218.800,58 em verbas do PNAE, mediante pagamentos simulados para aquisição de merenda escolar que não foi efetivamente entregue. Parte dos valores desviados teria retornado aos réus em espécie e sido utilizada para a compra de propriedades rurais, como as Fazendas Max Antonio e Bom Sucesso. Além disso, foi apontado que os réus teriam desviado R$ 8.482,24 em bens públicos destinados ao consumo particular em sua residência, ocultados sob a justificativa de despesas com merenda escolar adquirida nos mercados mencionados. 3. Depois da instrução processual, o juízo de primeira instância julgou parcialmente procedente a acusação: absolveu os réus da imputação de apropriação de verbas públicas federais relacionadas ao PNAE (art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67), mas condenou James Marlan Ferreira Barbosa e sua esposa Eloísa Maria Cruz Ferro Barbosa pelo desvio de verbas do referido programa, no montante de R$ 8.482,24, utilizadas para custear compras pessoais destinadas ao consumo particular em sua residência, em quatro ocasiões distintas, aplicando-lhes a pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão. 4. Inconformada, a defesa de James Marlan Ferreira Barbosa e Eloísa Maria Cruz Ferro Barbosa interpôs recurso de apelação alegando, entre outros pontos, a ilicitude das provas colhidas nas investigações preliminares, sustentando que houve usurpação de competência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Além disso, a defesa apontou a prescrição de duas das condutas de desvio imputadas, afirmando que os fatos ocorreram antes da vigência da Lei nº 12.234/2010 e que, portanto, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional poderia ser anterior à denúncia. Também questionou a idoneidade de testemunhas e colaboradores, afirmando que os depoimentos não seriam suficientes para fundamentar a condenação. Por fim, a defesa pleiteou a absolvição dos apelantes ou, subsidiariamente, a redução da pena imposta na sentença. 5. EXAME DO RECURSO. Preliminarmente, não prospera a alegação da defesa que questiona a licitude dos elementos de prova com fundamento em uma suposta usurpação de competência do TRF-5 e violação à autoridade de decisão judicial, conforme se verifica da análise dos autos e da jurisprudência aplicável. 6. Observa-se que houve remessa inicial do inquérito para esta Corte Regional, no ano de 2010, devido à possibilidade de envolvimento de prefeitos nos delitos investigados. No entanto, conforme reconhecido na Promoção nº 0727/2010 da Procuradoria Regional da República, a mera menção aos gestores em depoimentos não era suficiente para deslocar a competência para a Corte Regional. Destaca-se que este Tribunal acolhendo o parecer ministerial, determinou o retorno dos autos à Seção Judiciária de Alagoas, entendendo que não havia substrato probatório robusto que justificasse o processamento em segunda instância. O inquérito, então, prosseguiu na 8ª Vara Federal de Alagoas, voltado àqueles que não possuíam foro por prerrogativa de função, como Eloísa Maria Cruz Ferro Barbosa, que foi alvo de busca e apreensão e prisão temporária. Essas medidas não se relacionavam ao vínculo matrimonial com James Marlan Ferreira Barbosa, mas sim aos indícios concretos de seu envolvimento, enquanto ex-secretária municipal, no desvio de recursos. (id. 4058001.5690399). 7. Acrescente-se que, embora as condutas imputadas ao réu James Marlan Ferreira Barbosa tenham ocorrido entre 1º de março de 2009 e 31 de dezembro de 2010, durante o exercício de seu mandato, à época do recebimento da denúncia, em 3 de fevereiro de 2020, ele já não ocupava cargo público que lhe conferisse foro por prerrogativa. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica ao estabelecer que, com o término do mandato, cessa a competência originária dos tribunais, salvo nos casos em que há conexão direta com o exercício do cargo, circunstância que não se verifica no presente caso. Nesse sentido: Nesse sentido: (PROCESSO: 08064672320204058200, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO LEONARDO CAMARA CARRA (CONVOCADO), PLENO, JULGAMENTO: 18/02/2022) 8. Ademais, não há qualquer demonstração de prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa, elemento indispensável para o reconhecimento de nulidade. O princípio do "pas de nullité sans grief", consagrado na Súmula 523 do STF e no art. 563 do Código de Processo Penal, reforça que a ausência de prejuízo afasta qualquer alegação de nulidade. Assim, não comprovada, minimamente, obstrução ao direito de defesa, junto ao Juízo a quo, prevalece o princípio pás de nullité sans grief, alinhado à diretiva da Súmula nº 523/STF ("No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu") e, ainda, o regramento do art. 563, do Código de Processo Penal, verbis: "Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 9. Por conseguinte, não há que se falar em necessidade de prévia autorização judicial para a realização de investigações envolvendo pessoas com prerrogativa de foro, uma vez que inexiste previsão legal que imponha tal exigência em relação a prefeitos municipais. Essa interpretação encontra respaldo na regra geral do art. 5º do Código de Processo Penal, que dispõe: "Art. 5º. Nos casos de ação pública, o inquérito policial será iniciado: I — de ofício; II — mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo". Assim, o início das investigações não está condicionado a qualquer autorização judicial específica, sendo plenamente legítima a atuação da autoridade policial, nos limites legais, mesmo em casos que envolvam prefeitos municipais. Nesse sentido: (PROCESSO: 00001921920144058001, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS REBELO JUNIOR (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 10/11/2022). 10. Portanto, não se verificando qualquer irregularidade na condução das investigações ou nos elementos de prova colhidos, rejeita-se a preliminar. 11. PRESCRIÇÃO. No que se refere à alegação de extinção da punibilidade pela prescrição, analisando a sentença condenatória, observa-se a existência de prescrição parcial em relação aos apelantes. No caso, observa-se que os supostos crimes de desvio insculpidos no artigo 1º, I, do Dec.-Lei nº 201/67, foram praticados em continuidade delitiva nas datas de 17/04/2010, 26/04/2010, 26/05/2010 e 01/06/2010, como reconhecido na sentença. 12. Quanto ao tema, importa salientar a não incidência das alterações introduzidas pela Lei nº 12.234, de 05/05/2010, que entrou em vigor no dia 06/05/2010, ao modificar, em parte, o sistema de contagem dos prazos prescricionais, extinguindo parte da prescrição retroativa, especificamente aquela referente ao prazo entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou queixa. Trata-se de uma novatio legis in pejus, que não pode retroagir, conforme o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, previsto no art. 5º, XL, da Constituição Federal. Assim, a nova regra aplica-se exclusivamente aos fatos praticados a partir de 6 de maio de 2010, não alcançando os crimes cometidos antes dessa data. 13. Ressalte-se que, nos casos de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente, conforme previsto no art. 119 do Código Penal. Ademais, para fins de cálculo do prazo prescricional, não deve ser computado o acréscimo relativo à continuidade delitiva, conforme a Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal: "Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação." 14. Nesse contexto, considerando a pena de 2 anos sem o acréscimo decorrente do concurso de crimes, o prazo prescricional é de 4 anos, nos termos do art. 109, inciso V, do Código Penal. Assim, em relação aos atos praticados em 17 e 26 de abril de 2010, verifica-se o decurso do prazo prescricional de 4 anos antes do recebimento da denúncia, ocorrido em 3 de fevereiro de 2020. Portanto, tais condutas estão atingidas pela prescrição retroativa, o que implica a extinção parcial da punibilidade. 15. De outra forma, no que se refere aos delitos cometidos em 26/05/2010 e 01/06/2010, após as alterações da Lei nº 12.234, de 05/05/2010, que entrou em vigor no dia 06/05/2010, a prescrição não ocorreu, pois entre a data de recebimento da denúncia, em 03 de fevereiro de 2020, e a sentença condenatória, em 15 de junho de 2022, não transcorreu o prazo prescricional de 4 anos. 16. Cabe enfatizar que a tese defensiva de crime único (considerando o primeiro fato) não encontra respaldo jurídico e, se acolhida, seria mais prejudicial aos réus, uma vez que, se todos os delitos fossem considerados num só, a prescrição estaria afastada em relação a todos os fatos, por força da incidência da Súmula nº 711 do STF, que assim dispõe: "A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência". Quer dizer: mesmo aqueles delitos ocorridos antes da alteração do art. 110, § 1º, do CP pela Lei nº 12.234/2010, publicada em 6.5.2010, estariam sujeitos à nova regra, que veda o reconhecimento da prescrição retroativa no período anterior ao recebimento da denúncia. Nesse sentido: (PROCESSO: 08008842820184058200, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ CARVALHO MONTEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/03/2023). Em situação análoga, cujo entendimento é aplicável mutatis mutandis ao caso concreto, já se posicionou esta colenda Sétima Turma: PROCESSO: 00004953220164058205, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 23/01/2024; PROCESSO: 08008385820174058205, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ARNALDO PEREIRA DE ANDRADE SEGUNDO (CONVOCADO), 7ª TURMA, JULGAMENTO: 24/09/2024). 17. MÉRITO. Após detida análise dos autos, constata-se que a condenação dos réus James Marlan Ferreira Barbosa, ex-prefeito do município de Limoeiro de Anadia/AL, e sua esposa Eloísa Maria Cruz Ferro Barbosa, então secretária municipal, pelo delito de desvio previsto no art. 1º, inciso I, segunda parte, do Decreto-Lei nº 201/67, carece de respaldo probatório robusto e seguro. A acusação, que aponta o desvio de verbas vinculadas ao Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), no montante de R$ 8.482,24, supostamente utilizadas para custear compras pessoais destinadas ao consumo particular em sua residência, revela-se frágil e carente de elementos robustos que comprovem, além de qualquer dúvida razoável, a materialidade e autoria do delito. 18. Diga-se que o crime tipificado no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67 traz como elemento objetivo "apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio". Assim, o que o tipo penal em análise pune é a conduta do gestor público de, mediante a burla dos procedimentos legais, usar o dinheiro público em proveito próprio ou alheio. 19. No caso concreto, entretanto, a sentença condenatória fundamentou-se, em grande parte, em depoimentos de colaboradores e na existência de notas promissórias supostamente indicativas de desvios de recursos públicos. Contudo, os elementos trazidos aos autos não se revelam suficientes para afastar a dúvida razoável que paira sobre a efetiva prática delitiva pelos apelantes. 20. Primeiramente, as notas promissórias mencionadas na denúncia, consideradas como prova central pela sentença, não possuem elementos concretos que confirmem a utilização de recursos públicos para a aquisição de bens pessoais. Como destacado, delas não se extrai com clareza que foram quitadas com verbas do PNAE ou que os produtos adquiridos se destinavam à residência particular dos réus. Ademais, as expressões "CASA" ou "CASA DO PREFEITO", utilizadas como indícios de desvios, não são de autoria dos acusados ou de seus representantes, mas de terceiros desconhecidos, conforme se verifica dos autos. 21. Por outro lado, as testemunhas ouvidas em juízo, embora tenham descrito um suposto esquema envolvendo compras particulares, admitiram que o procedimento de emissão de notas promissórias era comum no mercado local e que a ré, Eloísa Maria Cruz Ferro Barbosa, já realizava compras no referido estabelecimento comercial antes dos fatos imputados. As declarações apresentadas, portanto, não possuem a robustez necessária para confirmar, além de dúvida razoável, a materialidade do delito de desvio. 22. Além disso, cumpre salientar que a acusação se baseou predominantemente em depoimentos de colaboradores e funcionários da administração municipal, sem a devida corroboração por provas materiais independentes. O Supremo Tribunal Federal e esta Corte Regional reiteradamente firmaram o entendimento de que delações ou depoimentos isolados de corréus, desacompanhados de provas consistentes e inequívocas, não são suficientes para embasar uma condenação penal, sobretudo em crimes que exigem a comprovação inequívoca da apropriação ou desvio do bem público. Nesse sentido, destaco o precedente desta Corte: (PROCESSO: 08001463420184058202, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ELIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 14/11/2024) 23. Ressalta-se ainda que os réus foram absolvidos na ação de improbidade administrativa conexa, em decisão desta Corte Regional (Processo 0000439-68.2012.4.05.8001), em razão da pena de ressarcimento (imprescritível), sob o fundamento de que não restou demonstrada a prática de atos dolosos configuradores de enriquecimento ilícito ou de prejuízo ao erário. Na ocasião, entendeu-se pela ausência de elementos suficientes que demonstrassem cabalmente o dolo na conduta dos réus, não ficando claro se a situação retratada resultara de desorganização ou mesmo falta de estrutura da Administração municipal para conservação dos produtos. A decisão de absolvição, amparada em análise criteriosa das mesmas condutas ora questionadas, reforça a inexistência de provas robustas e inequívocas que apontem para a materialidade dos alegados desvios. Essa conclusão deve ser considerada no presente caso, uma vez que a exigência probatória no âmbito criminal é ainda mais rigorosa. 24. Embora não se possa negar a independência entre as esferas civil, penal e administrativa, sendo vero que as decisões tomadas nos âmbitos administrativo ou cível não vinculam a seara criminal, não há como ser mantida a incoerência de se ter o mesmo fato por não provado no âmbito do direito administrativo sancionador e por provado no âmbito penal, além de traduzir em mais um forte indicativo a corroborar com as conclusões da primeira instância quanto à não configuração do dolo dos apelados. Nesse sentido: PROCESSO: 00010402720104058201, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO ESCRIVANI STEFANIU, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/10/2022. Quanto ao ponto, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência no sentido de que, embora prevaleça o princípio da independência das instâncias, é pertinente, todavia, na esfera penal, considerar os argumentos contidos na decisão absolutória na via da improbidade administrativa como elementos de persuasão. Nesse sentido: RHC n. 173.448/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023; REsp n. 1.847.488/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 26/4/2021.O Superior Tribunal de Justiça, a propósito, tem jurisprudência consolidada no sentido de que, em casos como este, a decisão absolutória na esfera da improbidade administrativa pode ser considerada na via penal como elemento de reforço probatório. Cito, por oportuno, os precedentes: RHC n. 173.448/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023; e REsp n. 1.847.488/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 26/4/2021. 25. Por todo o exposto, impõe-se reconhecer que não há provas robustas e inequívocas capazes de sustentar a condenação dos apelantes pelo delito de desvio previsto no art. 1º, inciso I, segunda parte, do Decreto-Lei nº 201/67. A ausência de elementos materiais consistentes reforça a necessidade de aplicação do princípio do in dubio pro reo. 26. Apelação provida para reconhecer a prescrição parcial, com a consequente extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, inciso IV, do Código Penal, em relação aos fatos ocorridos nas datas de 17 e 26 de abril de 2010; e, no mérito, absolver os réus James Marlan Ferreira Barbosa e Eloísa Maria Cruz Ferro Barbosa quanto ao delito de desvio previsto no art. 1º, inciso I, segunda parte, do Decreto-Lei nº 201/67, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, com a consequente reforma da sentença.