AGRAVO DE INSTRUMENTO

Ementa

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. TEMA 843 STF (835.818). POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE TUTELA PROVISÓRIA. SUSPENSÃO DEVIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. 1. Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo e tutela recursal, interposto por FAZENDA NACIONAL contra decisão proferida nos autos do mandado de segurança, que tramita sob número PJE 0803707-53.2024.4.05.8300 junto à 9ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, por meio da qual se deferiu o pedido liminar ali formulado visando que a D. Autoridade apontada como coatora se abstenha de impedir que a impetrante exclua da base de cálculo das suas contribuições ao PIS e da COFINS os valores correspondentes aos créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais estaduais, ainda que após a vigência da Lei nº 14.789/2023. Ademais, busca também a declaração do direito à restituição/compensação do indébito dos valores eventualmente pagos a maior. 2. A parte agravante requereu a reforma da decisão agravada para afastar a concessão da tutela recursal na origem pelo Juízo a quo, a fim de excluir os valores oriundos do referido crédito presumido da base de cálculo das suas contribuições para o PIS e da COFINS. 3. Em julgamento o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu, sobre a presente questão jurídica, a repercussão geral, afetando o Tema 843, assim resumido: 'Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal.'. Referida discussão se trava no julgamento do RE 835.818/PR, no qual o relator Ministro André Mendonça determinou, no item "68" de sua decisão proferida em 04/05/2023, a suspensão nacional de todos os processos que abordem o referido tema, nos termos do art. 1.035, § 5º do Código de Processo Civil. 4. Destacou-se, entretanto, que além de já haver maioria formada do Plenário para o acolhimento da tese da inconstitucionalidade da inclusão dos valores dos créditos presumidos do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, faltando apenas um voto vista para a conclusão do julgamento do RE 835.818/PR, a suspensão nacional dos processos não impede a apreciação pelos juízos ordinários de primeiro e segundo graus de medidas urgentes a eles pertinentes, quais sejam liminares e tutelas de urgência/recursais. 4.1 Nesse sentido precedente do próprio STF: Rcl 46399 AgR, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04-10-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 08-10-2021 PUBLIC 11-10-2021. 5. Consignou-se que em sendo evidentemente a hipótese de suspensão prevista pelo § 5º do art. 1.035 do CPC um dos 'demais casos' que o pergaminho processual civil regula, consoante o seu art. 313, VIII, há de se aplicar a norma geral prevista no art. 314, que enuncia: 'Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição'. Nesse sentir, havendo a possibilidade de dano grave à agravante consubstanciado no pagamento dos valores relativos ao crédito presumido de ICMS na apuração da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, em grave prejuízo concorrencial ante o cenário em que outras empresas vêm ajuizando demanda semelhante e obtendo medida liminar, além do risco de inadimplência, incidência de multa, acúmulo de juros, faz-se imperioso, antes do cumprimento da ordem de suspensão do processo, o exame do pedido judicial reputado como urgente, o qual consiste precisamente no deferimento ou indeferimento da tutela recursal substitutiva daquela que foi requestada e negada na primeira instância. 6. A matéria em exame é conhecida desta Corte, havendo decisões favoráveis aos contribuintes que gozam do benefício fiscal de créditos presumidos de ICMS, no sentido de que esses créditos não sejam incluídos nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS. 6.1 Precedentes: AGTR 0802095-51.2024.4.05.0000, Sétima Turma, relator Desembargador Federal Leonardo Coutinho, julgado em 14/05/2024), Embargos na AC 0803848-23.2020.4.05.8200, Primeira Turma, relator Desembargador Federal Edvaldo Batista, julgado em 28/09/2023, Embargos na AC 0800585-94.2022.4.05.8302, Primeira Turma, relator Desembargador Federal Edvaldo Batista, julgado em 22/06/2023. 7. Consignou-se que a outorga de créditos presumidos do ICMS consubstancia renúncia de receita pela entidade federativa titular da competência para exigir esse imposto de modo que a incidência de contribuições federais - PIS/COFINS - sobre esses valores equivale à tributação pela União daquilo que o Estado federado quis isentar. Isso implica em flagrante ofensa ao pacto federativo, configurando clara invasão da competência tributária de um ente político- o Estado - por outro - a União. Há, portanto, fumus boni juris da inconstitucionalidade material. 8. Perfilhou-se que se afiguram relevantes os argumentos em prol da inconstitucionalidade formal da lei federal nº 14.789, de 29/12/2023, fruto da conversão da medida provisória nº 1.185/2023, nesse ponto, eis que ao revogar expressamente em seu art. 21, IV, o art. 30 da lei federal nº 12.973/2014, em especial o seu § 4º, acrescido pela lei complementar nº 160/2017, dispositivo que considerava os incentivos e benefícios fiscais do ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal como 'subvenções para investimento' - exatamente para deixar implícito que não podem ser atingidos pela tributação federal -, estaria cuidando de questões reservadas pela Carta Política de 1988 ao campo normativo da lei complementar. Essas questões aqui são o conflito de competência (CF, art. 146, I), em matéria tributária, entre a União, titular da competência para instituir as contribuições do PIS/COFINS, e o Estados federados, titulares da competência para instituir o ICMS bem como a forma segundo a qual, mediante deliberação desses entes políticos, possa ser revogado o benefício fiscal de crédito presumido do ICMS (CF, art. 155, § 2º, XII, 'g'), haja vista, na prática, estar a União nulificando isenção concedida por um Estado membro da Federação, o que ainda faz tábula rasa do art. 150, § 6º da Lei Fundamental, pois, se um ente político estadual concede um benefício fiscal, obviamente, apenas ele poderá revogá-lo. 9. In casu, a agravada se valeu de ação mandamental para continuar a perceber seus créditos presumidos do ICMS que foram concedidos por legislação estadual - em razão do Decreto nº 13.640, de 13 de novembro 1997 - consolidado até o decreto de nº 31.133, de 30/11/2021 no Estado do Rio Grande do Norte - sem sofrer a incidência das contribuições para o PIS e a COFINS, independentemente das modificações trazidas pela lei federal nº 14.789, de 29/12/2023, fruto da conversão da medida provisória nº 1.185/2023. 9.1 Evidenciou-se o periculum in mora consubstanciado nas represálias fiscais se não concedida a liminar para livrar-se do recolhimento do PIS/COFINS sobre os créditos presumidos do ICMS, além do constrangimento de autuações, inscrição no CADIN, negativa de certidões de regularidade fiscal e até mesmo a possibilidade de sofrer processo executivo fiscal. De modo reverso, a agravada poderá, em qualquer tempo, respeitadas a decadência e a prescrição, constituir o crédito correspondente e cobrá-lo, caso venha a ser desacolhida a pretensão da parte agravada no writ of mandamus. 10. Em obediência à determinação de suspensão nacional emanada do relator do RE 835.818/PR (Tema 843 do STF), determinou-se a suspensão do julgamento da ação mandamental de que se originou o agravo de instrumento, nos termos do art. 1.035, § 5º do Código de Processo Civil. 11. Recurso de agravo de instrumento não provido. (rmnl)