RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. DIREITO À SAÚDE. DIGNIDADE HUMANA. CANNABIS SATIVA IN NATURA. IMPORTAÇÃO. FINS MEDICINAIS. PERMISSÃO APENAS DE PRODUTO INDUSTRIALIZADO. USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ATIPICIDADE. ART. 28 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. INCONSTITUCIONALIDADE. QUANTIDADE. RAZOABILIDADE. SALVO CONDUTO. FINS EXCLUSIVAMENTE MEDICINAIS. EFEITOS. SUSTAÇÃO. ADVERTÊNCIAS. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PARCIALMENTE PROVIDO. I — Caso em exame 1. Recurso em sentido estrito desafiando a sentença proferida pelo Juízo Federal da Subseção Judiciária de Lagarto/SE que denegou a ordem de Habeas Corpus Preventivo impetrado em face das Autoridades Policiais (Superintendência Regional da Polícia Federal em Sergipe e outros), buscando a concessão de salvo-conduto para autorizar ao paciente a importação de 60 (sessenta) sementes feminizadas, bem como o transporte e cultivo concomitante de 49 (quarenta e nove) exemplares por ano da planta Cannabis Sativa (conhecida popularmente como maconha), em sua residência, para fins medicinais, sem qualquer constrangimento e punição pela Polícia Federal, Polícia Civil e/ou Polícia Militar. 2. A sentença recorrida denegou o writ preventivo sob o fundamento de que a pretensão, por sua amplitude e temática, se aproximava de uma ação comum de medicamentos, exigindo a comprovação de requisitos inerentes a essa via, como prova da doença, da ineficácia dos tratamentos disponíveis e necessidade específica do fármaco, tudo nos termos do Tema 1234 do STF, o que seria incompatível com a via do habeas corpus, que não admite dilação probatória (Id. 2886432). Concluiu o magistrado de primeiro grau, ainda, que jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige a juntada de laudo técnico com indicativo da quantidade necessária de plantas a serem cultivadas, o que, segundo o Juízo, não foi cumprido. 3. Em suas razões recursais (Id. 2886434), o recorrente sustenta, em síntese, que (i) o remédio constitucional do habeas corpus é o meio processual idôneo para proteger o direito de ir e vir ameaçado pela prática atípica de cultivar Cannabis Sativa para fins exclusivamente medicinais, em atenção ao direito fundamental à saúde e à vida; (ii) a conduta é materialmente atípica, pois não há lesão ao bem jurídico tutelado pela Lei nº 11.343, de 2006, quando o cultivo é para uso próprio e terapêutico, devidamente comprovado por receituário médico, laudo agronômico e autorização de importação pela ANVISA; (iii) Houve detalhamento na inicial quanto à quantidade necessária de 49 (quarenta e nove) plantas por ano e 60 (sessenta) sementes feminizadas anuais; (iv) reitera que seu quadro de saúde recomenda fortemente o tratamento, haja vista o diagnóstico de ansiedade generalizada (F411), distúrbios do sono (G47) e transtorno de déficit de atenção e hiperatividade/impulsividade (F90.0), consoante comprovado nos laudos médicos acostados ao pedido, além de vir sofrendo diversos efeitos colaterais decorrentes da medicação alopática a que vem se submetendo (Rivotril 0,5mg (em crises), Escitalopram 20mg/dia, Desvenlafaxina (desduo) 50mg/dia, Venvanse entre 15-50mg/dia). Requer, ao final, o provimento do recurso para conceder o salvo-conduto nos termos pleiteados. 4. O Ministério Público Federal, em parecer (Id. 5420393), pugnou pelo provimento do Recurso em Sentido Estrito, aduzindo que os documentos apresentados reforçam a necessidade do tratamento e o alinhamento com precedentes, bem assim que não compete ao magistrado sobrepor-se à prescrição médica no que concerne à escolha do tratamento adequado. II — Questões em discussão 4. Importa dirimir se o habeas corpus, por não admitir dilação probatória, constitui via adequada para se pleitear o direito ao cultivo e à importação de sementes de Cannabis Sativa, em quantidade suficiente e exclusivamente para fins medicinais. III — Razões de decidir 5. Inicialmente, observa-se que o recorrente devolve a esta instância revisora o pedido de expedição de salvo-conduto a lhe permitir importar até 60 (sessenta) sementes feminizadas, bem como transportar e cultivar, concomitante, 49 (quarenta e nove) exemplares por ano da planta Cannabis Sativa (conhecida popularmente como Maconha), em sua residência, para fins medicinais, sem qualquer constrangimento e punição pela Polícia Federal, Polícia Civil e/ou Polícia Militar. 6. É possível divisar, nesse sentido, que o recorrente logrou trazer aos autos diversos receituários médicos indicando o tratamento (Ids. 2886407 e 2886408), subscritos pelo Dr. Frederiko Ken Kiyohara Agawa (CRM 40106) e pela Dr.ª Carla Verena Thiessen (CRM 1677), Relatório Médico exarado pela Psiquiatra Dr.ª Mariana Brayner indicando diagnóstico de ansiedade generalizada (Id. 2886411), autorização da Agência de Vigilância Sanitária - ANVISA para importação de produto derivado de cannabis, com validade até 7/5/2027 (id. 2886426); certificados dos cursos de Cultivo Avançado em Cannabis Sativa e de Extração de Cannabis Medicinal (Id. 2886414), entre outros documentos. 7. Consequentemente, conclui-se restar superada a controvérsia a respeito da matéria probatória. 8. Quanto ao mérito, conquanto os direitos fundamentais, em primeira nota, expressem o dever do Estado em respeitar a dignidade da pessoa humana, sob outra ótica, isto é, na perspectiva objetiva dessa classe de direitos, o Estado tem o dever-poder de adotar as ações necessárias para garantir o usufruto de cada um dos direitos fundamentais, especialmente os que dizem respeito à saúde, educação e segurança. 9. Registre-se que o dever de proteção eficiente quanto ao direito à saúde exsurge das normas estampadas nos arts. 196 e 1º, III, e 5º, caput, todos da Constituição, de modo que, a partir da interpretação desses preceitos constitucionais, percebe-se que a expressão "pode" do art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 11.343, de 2006, quer dizer "deve", razão pela qual, em caso de omissão do Executivo em complementar a iniciativa do Legislativo e autorizar o plantio, a cultura e a colheita para fins exclusivamente medicinais, o Judiciário não só pode, como deve, suprir a omissão, no escopo de garantir o acesso ao tratamento médico prescrito, sem que isso representante, de forma negativa, a chamada judicialização da saúde. 10. Tanto que, na esfera penal, decidiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659 (em 27 de setembro de 2024, Relator o Ministro Gilmar Mendes), firmando tese, com repercussão geral: "(i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário". 11. Sob esse prisma, a importação da matéria-prima da Cannabis Sativa para o plantio, o cultivo, a colheita e a extração de princípio ativo para uso em tratamento prescrito por médico não caracteriza o crime de tráfico de entorpecentes, máxime porque a importação e o consumo da substância à base desse vegetal é permitido pela ANVISA, desde que já industrializado, restrição que encarece o tratamento com essa medicação e inviabiliza o acesso ao direito à saúde por grande parte da população. Precedente do Superior Tribunal de Justiça (RHC 147169/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis, julgado em 14 de junho de 2022). 12. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, em Incidente de Assunção de Competência, reconcheceu a inércia regulamentar do Poder Público nacional sobre o cultivo e comercialização da Cannabis no País, o que vem impactando negativamente o acesso a tratamento qualificado de saúde para inúmeros pacientes, bem assim que "as restrições e proibições constantes da Portaria SVS/MS n. 344/1998 e na RDC n. 327/2019 não se aplicam a tais atividades quando se tratar dessa variedade de Cannabis", julgando procedente o pleito para autorizar a autora a importação de sementes, cultivo e comercialização de cânhamo industrial (IAC noREsp 2024250 PR, Relatora a Ministra Regina Helena Costa, 1ª Seção, julgado em 13 de novembro de 2024). 13. O acórdão em foco foi "submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixando-se, a teor do disposto nos arts . 947, § 3º, do CPC/2015, e 104-A, III, do RISTJ, as seguintes teses: (I) Nos termos dos arts. 1º, parágrafo único, e 2º, caput, da Lei n. 11.343/2006 ( Lei de Drogas), não pode ser considerado proscrito o cânhamo industrial (Hemp), variedade da Cannabis com teor de Tetrahidrocanabinol (THC) inferior a 0,3%, porquanto inapto à produção de drogas, assim entendidas substâncias psicotrópicas capazes de causar dependência;(II) De acordo com a Convenção Única sobre Entorpecentes (Decreto n . 54.216/1964) e a Lei n. 11.343/2006 ( Lei de Drogas), compete ao Estado brasileiro estabelecer a política pública atinente ao manejo e ao controle de todas as variedades da Cannabis, inclusive o cânhamo industrial (Hemp), não havendo, atualmente, previsão legal e regulamentar que autorize seu emprego para fins industriais distintos dos medicinais e/ou farmacêuticos, circunstância que impede a atuação do Poder Judiciário; (III) À vista da disciplina normativa para os usos médicos e/ou farmacêuticos da Cannabis, as normas expedidas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA (Portaria SVS/MS n . 344/1998 e RDC n. 327/2019) proibindo a importação de sementes e o manejo doméstico da planta devem ser interpretadas de acordo com as disposições da Lei n. 11.343/2006, não alcançando, em consequência, a variedade descrita no item I (cânhamo industrial - Hemp), cujo teor de THC é inferior a 0,3%;(IV) É lícita a concessão de autorização sanitária para plantio, cultivo, industrialização e comercialização do cânhamo industrial (Hemp) por pessoas jurídicas, para fins exclusivamente medicinais e/ou farmacêuticos atrelados à proteção do direito à saúde, observada a regulamentação a ser editada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e pela União, no âmbito de suas respectivas atribuições, no prazo de 06 (seis) meses, contados da publicação deste acórdão; e (V) Incumbe à Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e à União, no exercício da discricionariedade administrativa, avaliar a adoção de diretrizes destinadas a obstar o desvio ou a destinação indevida das sementes e das plantas (e .g. rastreabilidade genética, restrição do cultivo a determinadas áreas, eventual necessidade de plantio indoor ou limitação quantitativa de produção nacional), bem como para garantir a idoneidade das pessoas jurídicas habilitadas a exercerem tais atividades (e.g. cadastramento prévio, regularidade fiscal/trabalhista, ausência de anotações criminais dos responsáveis técnicos/administrativos e demais empregados), sem prejuízo de outras medidas para preservar a segurança na respectiva cadeia produtiva e/ou comercial . 14. Restou expressamente consignado, portanto, que "É lícita a concessão de autorização sanitária para plantio, cultivo, industrialização e comercialização do cânhamo industrial (Hemp) por pessoas jurídicas, para fins exclusivamente medicinais e/ou farmacêuticos atrelados à proteção do direito à saúde", assinando o prazo de 6 (seis) meses para a ANVISA e a União promoverem a regulamentação da matéria, o que, infelizmente, ainda não ocorreu, embora a publicação do acórdão tenha ocorrido no DJe de 19/11/2024. 18. Paradigma da Terceira Sessão do Superior Tribunal de Justiça, garantindo "ao paciente o salvo-conduto, para obstar que qualquer órgão de persecução penal turbe ou embarace o cultivo de 15 (quinze) mudas de Cannabis Sativa para uso exclusivo próprio e enquanto durar o tratamento" (HC 802866, Terceira Sessão, Ministro Messod Azulay Neto, julgado em 13 de setembro de 2023). No mesmo sentido, o precedente da 6ª Turma desta Corte Regional, consignando que "analisando-se a conduta sob a perspectiva da teoria analítica do crime, com as premissas constitucionais já fixadas anteriormente, não há configuração de crime, porque não há que se falar em tipicidade - excluída seja por ausência de lesão ou de ameaça de lesão ao bem jurídico protegido pelas normas incriminadoras, qual seja, a saúde pública, seja pela ideia de tipicidade conglobante, de Zaffaroni -, em antijuridicidade - excluída pela prática da conduta em estado de necessidade - ou em culpabilidade - excluída pela inexigibilidade de conduta diversa" (TRF-5ª Região, RSE 0822211-62.2023.4.05.8100, Desembargador Federal Rodrigo Antônio Tenório Correia da Silva, 6ª Turma, julgado em 12/06/2024). 19. Consequentemente, o pedido é digno de parcial acolhimento, expedindo-se o competente salvo-conduto, exclusivamente ao recorrente, para que as autoridades coatoras se abstenham de adotar qualquer medida voltada a cercear a sua liberdade de locomoção, na ocasião da importação de até 15 (quinze) sementes feminizadas de Cannabis Sativa, com fins exclusivamente medicinais, suficientes para cultivo de até 15 (quinze) plantas, a cada 03 (três) meses, assim como o transporte dos vegetais in natura até a sua residência do recorrente, bem como fazendo constar, expressamente, as advertências/medidas de que (i) a concessão da ordem possui efeitos até (a) a regulamentação do cultivo da Cannabis para fins medicinais no Brasil pela ANVISA; ou (b) o fornecimento gratuito pelo poder público dos medicamentos prescritos, o que ocorrer primeiro; (ii) o recorrente deve providenciar a importação da matéria-prima com base no salvo-conduto concedido por este juízo, não podendo fazer o ingresso no país por via clandestina, ademais de restar proibida a venda, a doação ou qualquer outra forma de transferência de sementes, plantas, matérias-primas e do óleo extraído, ainda que seja para fins medicinal; (iii) o recorrente deve apresentar periodicamente, a cada 06 (seis) meses, um relatório ao Juízo contendo um laudo sobre a evolução médica, elaborado pelos profissionais de saúde que o acompanham. Nesse relatório, os médicos devem indicar se recomendam ou contraindicam a continuidade do uso do óleo de Canabidiol no tratamento; (iv) o recorrente deve comunicar imediatamente qualquer extravio das mudas às autoridades policiais competentes; (v) o recorrente deve utilizar os restos de todo o processo de extração apenas como adubo ou enviá-los em embalagem lacrada a entidades com autorização regulamentar ou judicial para tal cultivo, sendo proibido o descarte em lixo comum; (vi) o recorrente deve informar, com 5 (cinco) dias de antecedência, por ofício, à Superintendência Regional da Polícia Federal da Paraíba, a quantidade do produto a ser transportada, o itinerário e o destinatário; (vii) havendo interesse dos órgãos de fiscalização, o recorrente deve permitir o acesso para controle e fiscalização da quantidade plantada e produzida. 20. Por fim, cumpre registrar que a Anvisa, na 1ª Reunião Pública da Diretoria Colegiada (Dicol), de 28 de janeiro de 2026, cumprindo determinação do Superior Tribunal de Justiça, aprovou a regulamentação de todas as etapas de produção da cannabis para fins medicinais no Brasil, disciplinando como deverão operar as pessoas jurídicas habilitadas para o atendimento de fins exclusivamente medicinais e/ou farmacêuticos atrelados à proteção do direito à saúde, razão por que a autorização para o plantio por pessoa física deverá vigorar até a entrada em vigor desta regulamentação administrativa. 21. Ressalte-se, porém, que não há de se falar aqui em perda do objeto, uma vez que a nova resolução ainda não foi publicada, ademais das informações de que a sua vigência obedecerá a vacatio legis, devendo ser observadas as regras que vierem a ser estabelecidas, até para que sejam validados os atos pretéritos. IV — Dispositivo e tese 22. Recurso em sentido parcialmente provido. Teses do julgamento: 1. O habeas corpus é o remédio constitucional destinado a assegurar o direito de ir e vir do paciente, nos casos em que sua conduta não acarrete ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, inciso LXVIII, da Carta Magna). 2. A expressão "pode" do parágrafo único do artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 11.343, de 2006, quer dizer "deve", razão pela qual, em caso de omissão do Executivo em complementar a iniciativa do Legislativo e autorizar o plantio, a cultura e a colheita para fins exclusivamente medicinais, o Judiciário não só pode, como deve, suprir a omissão, no escopo de garantir o acesso ao tratamento médico prescrito. 3. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659/SP, o art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, ao criminalizar o consumo da maconha, é inconstitucional em razão de criminalizar conduta que não causa lesão a bem jurídico alheio, máxime quando o seu uso é para fins terapêutico, com suporte em prescrição médica. 4. A importação da matéria-prima da Cannabis Sativa para o plantio, o cultivo, a colheita e a extração de princípio ativo para uso em tratamento prescrito por médico não caracterizam o crime de tráfico de entorpecentes, máxime porque a importação e o consumo da substância à base desse vegetal é permitido pela ANVISA, desde que já industrializado, restrição que encarece o tratamento com essa medicação e inviabiliza o acesso ao direito à saúde por grande parte da população. 5. O direito à importação da matéria-prima da Cannabis Sativa não pode ser condicionado ao prévio requerimento à ANVISA da importação do medicamento industrializado, uma vez que essa pretensão não é negada pela agência de saúde, bastando para provar a necessidade de acesso ao fármaco extraído do cultivo desse tipo de vegetal, a existência de prescrição médica específica. ________________ Dispositivos relevantes citados: art. 1º, III, c/c. 5º, inciso LXVIII, e 196, todos da CF; art. 2º, parágrafo único, c/c. 28, da Lei nº 11.343, de 2006; Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659/ST, Ministro Gilmar Mendes em 27 de setembro de 2024, Relator o Ministro Gilmar Mendes); STJ, RHC 147169/SP, Ministro Sebastião Reis, julgado em 14 de junho de 2022; STJ, HC 802866, Terceira Sessão, Ministro Messod Azulay Neto, julgado em 13 de setembro de 2023; STJ, IAC noREsp 2024250 PR, Relatora a Ministra Regina Helena Costa, 1ª Seção, julgado em 13 de novembro de 2024. AMPDC