RECURSO

Ementa

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI Nº 8.429/1992) E RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATOS LESIVOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (LEI Nº 12.846/2013 - LEI ANTICORRUPÇÃO). TRANSPORTE ESCOLAR. RECURSOS DO PNATE. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO CONTRATUAL. VEÍCULOS PRECÁRIOS E MOTORISTAS SEM CAPACITAÇÃO. FALHAS NA FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DOLO ESPECÍFICO E DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO. SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 14.230/2021. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONLUIO OU FRAUDE ARTICULADA. DISTINÇÃO ENTRE GESTOR INÁBIL E GESTOR DESONESTO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. PROVIMENTO DOS RECURSOS. I — CASO EM EXAME. 1. Trata-se de apelações interpostas contra sentença prolatada pelo MM. Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte que, reconhecendo a prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, caput, da Lei nº 8.429/1992 (LIA), julgou procedentes os pedidos formulados na petição inicial pelo Ministério Público Federal (MPF). Como consequência, condenou os réus JOSÉ MARQUES DE OLIVEIRA, MARCOS TAVARES DA FONSECA e JEANNE NUNES às penalidades previstas no art. 12, inciso II, da LIA, e a empresa LR FREIRE COSTA ME às sanções cominadas no art. 19 da Lei nº 12.846/2013, em virtude de irregularidades na execução de contrato de transporte escolar custeado com recursos do PNATE. 2. Em suas razões recursais, MARCOS TAVARES DA FONSECA sustenta, em síntese: (a) a necessidade de reforma da sentença ante a ausência de dolo específico, requisito agora indispensável nos termos da Lei nº 14.230/2021, argumentando que sua conduta não foi movida pela vontade livre e consciente de lesar o erário ou obter vantagem indevida; (b) a ocorrência de responsabilização objetiva, vedada pelo ordenamento, uma vez que a sentença não teria individualizado condutas concretas nem indicado nexo causal entre suas atribuições como Secretário de Educação e as supostas irregularidades na medição de quilometragem; (c) a ilegitimidade passiva ad causam, sob o argumento de que não era o fiscal do contrato designado nos termos da lei, possuindo atribuições meramente políticas e macroadministrativas; (d) a inexistência de prova de dano efetivo, alegando que o serviço de transporte escolar foi efetivamente prestado aos alunos da rede municipal. 3. JEANNE NUNES afirma, em sede de apelação: (a) total ausência de dolo, destacando que suas funções como Coordenadora de Transporte Escolar eram de natureza técnica-pedagógica e burocrática, não detendo o poder de ordenar despesas ou fiscalizar a execução financeira dos contratos; (b) que a condenação baseou-se em presunções genéricas de conluio, sem que o MPF tenha demonstrado qualquer benefício patrimonial auferido pela recorrente; (c) que a responsabilidade pela fiscalização rigorosa dos contratos recai sobre o fiscal formalmente designado, cargo que nunca ocupou, não podendo ser responsabilizada por eventuais falhas operacionais da empresa contratada ou por deficiências na medição de rotas. 4. Por sua vez, a empresa LR FREIRE COSTA ME argumenta: (a) inexiste qualquer comprovação de fraude ou má-fé na execução do contrato, afirmando que as subcontratações mencionadas eram autorizadas pela natureza do serviço e que não houve sobrepreço; (b) a desproporcionalidade das sanções aplicadas, especialmente a proibição de contratar com o Poder Público e a suspensão das atividades, que inviabilizariam a existência da empresa, punindo indiretamente seus funcionários e dependentes; (c) a ausência de comprovação de que a empresa tenha agido para corromper agentes públicos ou fraudar a licitação, pleiteando a aplicação dos princípios da razoabilidade e da individualização da pena para afastar ou reduzir as reprimendas. II — QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 5. O cerne da presente controvérsia cinge-se à verificação da existência de elemento subjetivo doloso e de dano efetivo ao erário na conduta de agentes públicos e de empresa privada, em face de irregularidades na execução de contrato de transporte escolar municipal custeado com recursos do PNATE. Discute-se, primordialmente, se a prestação de serviço em condições precárias -- caracterizada pelo uso de veículos sem vistoria, motoristas sem capacitação específica e falhas na fiscalização administrativa -- ultrapassa a esfera da irregularidade de gestão (inabilidade) para configurar ato de improbidade administrativa sob a égide da Lei nº 14.230/2021, que passou a exigir o dolo específico e a demonstração de lesão patrimonial concreta para a tipificação das condutas previstas no art. 10 da Lei nº 8.429/1992, bem como se tais condutas autorizam a responsabilização da pessoa jurídica nos termos da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção). III — RAZÕES DE DECIDIR. 6. O Ministério Público Federal propôs a presente Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa em face de JOSÉ MARQUES DE OLIVEIRA, MARCOS TAVARES DA FONSECA, JEANNE NUNES e LR FREIRE COSTA ME, objetivando provimento jurisdicional que condene os réus nas sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992 e 19 da Lei nº 12.846/2013. 7. Para uma melhor compreensão dos aspectos fáticos da controvérsia, transcrevo trechos narrados pelo Parquet na petição inicial: "José Marques de Oliveira, Marcos Tavares Fonseca e Jeanne Nunes, livres, conscientes e voluntariamente, agiram ilicitamente quanto à administração e à conservação do patrimônio público, influíram decisivamente para a aplicação irregular de verbas públicas e, enfim, permitiram que terceiro se enriquecesse ilicitamente às custas do erário, com violação do dever de probidade que lhes era exigido na condição de agentes públicos". "(...) Os ilícitos beneficiaram diretamente a empresa LR Freire Costa ME, administrada por João Valentim da Costa Neto, que fraudou a execução contratual, deixando de prestar o serviço nas condições pactuadas, e, com isso, recebeu pagamentos integrais por serviços que não foram segura e adequadamente prestados". "(...) a despeito de ter vencido o certame licitatório municipal, a empresa LR Freire Costa ME não possuía capacidade ou qualificação técnica e operacional para executar bem e fielmente o serviço de transporte de alunos". "(...) Soma-se a isso o fato de a ter celebrado inúmeros 'contratos de parceria' com condutores avulsos, contratando-os por preços inferiores àqueles pactuados com o Município de Pedro Velho-RN. Frise-se, aliás, que, na maioria desses documentos não há sequer individualização do tipo de veículo utilizado ou da rota a ser cumprida, uma vez que os respectivos espaços encontram-se em branco (cf. folhas 27 a 61 do primeiro volume e 183 a 270 do segundo volume dos autos principais em PDF). Tais circunstâncias indicam que a LR Freire Costa ME, se existente no plano fático, não detinha capacidade técnica ou qualificação operacional para executar o objeto pactuado com a edilidade, situação, aliás, que encontra respaldo no ofício da folha 139 (do segundo volume dos autos principais), oriundo da Caixa Econômica Federal, o qual expõe que, após pesquisa nas bases de dados do FGTS, não foram encontrados empregados vinculados à mencionada empresa". "(...) Em síntese, as principais irregularidades apontadas no dizem respeito à má prestação do serviço de transporte escolar, evidenciada pela baixa qualidade dos veículos utilizados nas rotas existentes; à contratação de motoristas não habilitados ou sem qualquer participação em treinamento ou capacitação específica para transporte de alunos; e, sobretudo, à suspeita de favorecimento indevido da empresa LR Freire Costa ME, com subcontratação de trechos a preços inferiores aos pactuados (...)". "Ademais, não se pode ignorar que alguns dos 'motoristas parceiros' arregimentados pela LR Freire Costa ME (...) sequer possuíam habilitação para dirigir, o que implicou inafastável risco à vida e à integridade dos estudantes transportados. E, dentre os motoristas que possuíam carteira de habilitação (CNH) na categoria AB, nenhum havia participado de curso específico para transporte coletivo de alunos, contrariando o disposto no artigo 138 do Código de Trânsito Brasileiro." "(...) Tais depoimentos revelaram que os carros de passeio, kombis e vans utilizados para transporte de alunos encontravam-se em péssimas condições e que, não raro, alguns dos motoristas sequer possuíam habilitação (...) de modo que, na prática, as rotas eram loteadas entre os apoiadores do grupo político dominante." "Indiscutível, pois, que, entre os anos de 2013 a 2016, o serviço de transporte escolar no Município de Pedro Velho-RN era realizado de maneira totalmente inadequada e precária, sem que houvesse qualquer fiscalização e controle por parte dos agentes públicos municipais (...)". "O dolo, entendido como a vontade livre e consciente direcionada à obtenção de fins escusos e nada republicanos, tornou-se de fácil constatação no momento em que, embora cientes de que os serviços de transporte de alunos era prestado de maneira totalmente precária, perigosa e inadequada, os suprarreferidos agentes públicos nada fizeram para corrigir esse problema." "(...) Nessa ordem de ideias, conclui-se que Jeanne Nunes e José Marques de Oliveira, Marcos Tavares Fonseca, de modo livre, consciente e voluntário, comportaram-se de forma ilícita no que se refere à administração e à conservação do patrimônio público, omitindo-se intencionalmente quando podiam e deveriam agir; influíram decisivamente para a aplicação irregular de verbas públicas; e, enfim, permitiram que terceiro se enriquecesse ilicitamente às custas do erário." 8. Da análise das argumentações do Ministério Público Federal, verifica-se que a acusação desmembrou a atuação dos réus nas seguintes conjunturas ilícitas: (a) Irregularidades na prestação do serviço e risco aos alunos; (b) Loteamento de rotas (por questões políticas), comprovado por prova testemunhal; (c) Omissão fiscalizatória e fraude na execução do contrato. 9. Nesse diapasão, passa-se à análise pormenorizada de cada um dos cenários trazidos pelo Ministério Público Federal. Irregularidades na prestação do Serviço e risco aos alunos 10. É indiscutível que o transporte escolar em condições precárias -- veículos sem vistorias e motoristas sem capacitação -- representa uma irregularidade gravíssima. Contudo, no plano da improbidade administrativa, a gravidade do fato não supre a ausência do elemento subjetivo, como restará demonstrado adiante. 11. Da análise pormenorizada dos elementos probatórios trazidos aos autos, verifica-se que a precariedade do serviço de transporte escolar oferecido pelo Município de Pedro Velho-RN decorreu de grave inabilidade por parte da gestão editalícia. 12. A acusação sustenta que o prejuízo decorre da deficiência do serviço prestado. No entanto, não se desincumbiu do ônus de provar de forma concreta o referido dano ao erário, permanecendo apenas no campo abstrato das argumentações. Inexistem, nos autos, evidências do suposto enriquecimento, tampouco da efetiva ocorrência de fraude, burla ou prévia intenção de favorecer a empresa vencedora do certame. Com efeito, o Ministério Público não logrou êxito em demonstrar esse "acordo de vontades" voltado à desonestidade/corrupção. 13. Se o valor pago pelo Município à empresa ré estava dentro do orçamento previsto e não há provas de que parte desse valor resultou em proveito econômico indevido aos réus, nem, tampouco, que tal montante estaria em dissonância com o valor de mercado, não se pode falar em ato desonesto. O lucro da empresa, ainda que obtido através de uma execução sofrível, é matéria de rescisão contratual e multa administrativa, não de improbidade administrativa. 14. Transportar alunos em veículos inaptos é uma irregularidade administrativa gravíssima, mas, sob a ótica da Lei de Improbidade Administrativa, carece de tipicidade, devendo ser combatida por outras vias judiciais. 15. Nessa esteira, o Direito Administrativo moderno distingue o gestor desonesto do gestor inábil. Por sua vez, a Lei nº 14.230/2021 tornou atípica a conduta culposa, não mais subsistindo a figura da 'culpa grave' como fundamento para a condenação por improbidade. 16. O risco gerado aos alunos, embora passível de responsabilização em outras searas jurídicas, não se transfigura em improbidade sem a prova de que o agente público desejava esse risco como meio para obter um proveito ilícito. 17. Com efeito, para a configuração do ato de improbidade, exige-se o dolo específico (finalidade ilícita). A conduta ímproba deve ser atribuída ao desonesto, não ao ineficiente. Se o administrador falha em fiscalizar por desorganização, falta de quadros técnicos ou incúria, ele comete irregularidade. Se ele deixa de fiscalizar para que a empresa economize e lhe repasse parte do lucro, ele comete improbidade. 18. Nessa senda, ausente a demonstração inequívoca do dolo específico exigido pela legislação de regência para caracterização do ato de improbidade administrativa, considerando que o elemento subjetivo doloso deve ser comprovado de forma concreta e individualizada para cada agente, mediante a demonstração de consciência da ilicitude da conduta e vontade deliberada de praticá-la com intuito de lesar a Administração Pública, sendo insuficiente a deficiência e omissão na gestão pública. Loteamento de rotas (por questões políticas) comprovado por prova testemunhal 19. O Ministério Público Federal sustenta a tese de que o "loteamento de rotas" configuraria, por si só, ato ímprobo. Todavia, sob o crivo do contraditório e da nova Lei de Improbidade Administrativa, tal tese não deve prosperar. 20. A sentença destaca depoimentos de motoristas que mencionam a precariedade dos veículos e a substituição de condutores por critérios políticos. Embora os referidos depoimentos confirmem que o serviço era de baixa qualidade, eles não provam o conluio doloso entre os agentes políticos e a empresa ré para o desvio de verba. 21. Não bastasse isso, da análise dos depoimentos das testemunhas e dos próprios motoristas, emerge um dado incontroverso: as rotas eram cumpridas. Com efeito, os motoristas confirmaram que, apesar das condições, as rotas eram realizadas. 22. O fato de o transporte escolar ter ocorrido impede a condenação por prejuízo material. Se o Município pagou o preço pactuado e os alunos foram efetivamente transportados, não há que se falar em "enriquecimento ilícito" dos agentes à custa do erário, mas sim em contraprestação por serviço realizado. 23. Para a configuração da improbidade administrativa, repita-se, exige-se a "mácula da desonestidade", a qual não se confunde com o mero favorecimento político se este não vier acompanhado de lesão patrimonial ou enriquecimento ilícito comprovado. Destarte, nesse ponto também o Ministério Público não conseguiu se desincumbir do ônus de provar o dolo específico dos réus ou o desvio de verba pública. Ao contrário, as provas documentais apontam, se muito, a ocorrência de irregularidades administrativas, as quais não têm o condão de caracterizar tais atos como de improbidade administrativa. Omissão fiscalizatória e fraude na execução dos serviço de transporte 24. No que pertine à acusação de omissão fiscalizatória e fraude na execução no contrato, o Ministério Público sustenta que o Prefeito e o Secretário foram omissos ao não fiscalizarem a qualidade dos veículos e a habilitação dos motoristas. 25. Entretanto, a fiscalização deficiente, de forma geral, é uma falha administrativa. Para que essa omissão seja ímproba, deve-se provar que o agente escolheu propositadamente não fiscalizar com o intuito de permitir a lesão ao erário. Não há nos autos prova de vontade deliberada. O que se vislumbra é a chamada "falha sistêmica", onde a máquina pública, por desorganização, não exerce o seu poder de polícia. 26. A fraude na execução, que gera improbidade (art. 10, XII), pressupõe o pagamento por algo que não foi entregue. No caso em tela, o transporte foi realizado. Se o serviço foi prestado de forma insatisfatória, a solução jurídica é a rescisão contratual e a aplicação de multas administrativas, como já dito. 27. Não há, no caderno processual, uma única prova de que o ex-Prefeito, o ex-Secretário ou a servidora tenham tido acréscimo patrimonial decorrente desses contratos. Com efeito, o dano alegado é extrapatrimonial (perda da qualidade). Ocorre que a LIA exige o dano emergente ou lucro cessante real, de forma que pagar o preço de mercado por um serviço que foi prestado (ainda que mal) não gera dano financeiro direto ao erário que autorize a condenação nos moldes do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa. 28. Dessa forma, conclui-se que, ainda que patente a existência de irregularidades administrativas graves nas imputações relacionadas na presente Ação Civil Pública, não há que se falar em improbidade administrativa, eis que o MPF não comprovou a desonestidade e/ou má-fé na conduta dos réus, de forma que não há elementos suficientes para condenar os mesmos por atos de improbidade administrativa. 29. Por fim, no que tange à aplicação das sanções previstas na Lei Anticorrupção, exige a comprovação de atos lesivos à Administração Pública, tais como fraude à execução contratual mediante artifício ou conluio deliberado com agentes públicos. Diante da não comprovação de conluio entre a empresa ré e os agentes públicos, bem como da inexistência de provas de que a pessoa jurídica tenha agido para corromper agentes ou fraudar o caráter competitivo do certame, não resta configurada a tipicidade necessária para a responsabilização com base nos tipos e nas sanções da Lei nº 12.846/2013. 30. Nesse contexto, deve a sentença ser reformada para absolver os acusados das imputações a eles impostas., IV — DISPOSITIVO. 31. Apelações providas, para reformar a sentença de primeiro grau e julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial, absolvendo os réus das sanções de improbidade administrativa e das penalidades da Lei Anticorrupção, ante a ausência de comprovação de dolo específico e de dano efetivo ao erário. PLV