AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Ementa

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APELAÇÕES DE AMBAS AS PARTES. JULGAMENTO DO ARE/843989 (TEMA 1199 - REPERCUSSÃO GERAL) PELO STF. LEI 14.230/2021. IRRETROATIVIDADE. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS E SERVIÇOS DE ESTRUTURA E DIVULGAÇÃO DE EVENTO POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CARTAS DE EXCLUSIVIDADE. PRÉVIA PESQUISA DE PREÇOS. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO COMPROVADO PREJUÍZO AO ERÁRIO OU INCORPORAÇÃO INDEVIDA DE VERBA PÚBLICA. APELO DO PARTICULAR PROVIDO E DO MPF PREJUDICADO. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. 1. Apelações interpostas pelo demandado José Jackson Q.D.M. e pelo Ministério Público Federal - MPF contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos do MPF, formulados em ação civil pública de improbidade administrativa, apenas para condenar o réu José Jackson pela prática de ato ímprobo que causa prejuízo ao erário, capitulado no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, aplicando-lhe as sanções de a) multa civil de R$ 15.000,00 (quinze mil reais); b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios por 5 (cinco) anos. Foram julgados improcedentes os pedidos com relação aos demais réus: Sérgio Wanderley M.D.C. - ME, seu representante legal Sérgio Wanderley M.D.C., L. A. da Silva Promoções e Eventos - ME e seu representante legal Luiz Alberto D.S. 2. José Jackson, ex-prefeito do Município de Olho D'Água dos Borges/RN, alega, em síntese, ausência de dolo, inocorrência de dano ao erário, já que o evento objeto dos autos foi realizado, bem como que o dano ao erário deve ser comprovado e não tido por presumido. Impossibilidade de realizar licitação, pois o convênio foi assinado um dia antes da realização do evento. Requer a improcedência da demanda ou a redução das sanções aplicadas. O MPF, por sua vez, alega que os demandados absolvidos efetivamente participaram da montagem da licitação, pois tiveram conhecimento prévio dos termos do contrato antes da deflagração da inexigibilidade. 3. O Plenário do STF, ao examinar a (i)retroatividade da Lei nº 14.230/2021, especialmente quanto aos novos prazos de prescrição geral e intercorrente, decidiu que "o novo regime prescricional previsto na Lei n.º 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" (Tema 1.199, item 4). Assim, considerando que o novo regime prescricional, previsto na Lei nº 14.230/2021, não retroage, e que ainda não está superado o prazo de quatro anos desde a publicação da nova legislação (ocorrida em 25/10/2021), afasta-se a prescrição intercorrente. 4. O MPF imputa aos demandados a prática de atos de improbidade que alegadamente teriam causado prejuízo ao erário, nos termos do art. 10, I e VIII, da LIA, ou que atentaram contra os Princípios da Administração Pública, previstos no art. 11, I e II, da LIA, na gestão do Convênio nº 704923/2009, cujo objeto foi a realização do evento "II Motofest Olho D' Água dos Borges", no período de 19 a 20 de setembro de 2009, para o qual teria ocorrido a contratação de duas bandas de forró, além de serviços de estrutura e divulgação do evento por meio de duas inexigibilidades de licitação indevidas. O convênio foi pactuado no valor de R$ 105.000,00, sendo R$ 100.000,00 à conta do Ministério do Turismo e R$ 5.000,00, referentes à contrapartida do Município. 5. Segundo a sentença, "ficou demonstrada a realização do evento, com a apresentação dos shows musicais". Contudo, "ainda que tenha ocorrido a contratação de bandas consagradas pela crítica especializada ou pela opinião pública, o contrato não foi realizado diretamente com os artistas, nem através de empresário exclusivo, uma vez que a empresa contratada detinha apenas 'carta de exclusividade sobre as bandas' para os dias dos eventos, não sendo empresário exclusivo das referidas bandas". Assim, o ex-prefeito "ao proceder indevidamente a contratação por inexigibilidade de licitação cometeu ato de improbidade por causar dano ao erário em face da frustração do caráter competitivo da licitação, conforme art. 10, VIII, da LIA". Além disso, também ficou demonstrada a ilegalidade da contratação da empresa Sérgio Wanderley M.D.C. - ME para os serviços de publicidade, divulgação, palco, som, gerador e iluminação do evento por inexigibilidade de licitação, "pois a contratação deveria ser por pregão já que se tratava da contratação de serviços comuns". Sua autoria restou demonstrada, pois "autorizou a realização de processo de inexigibilidade de licitação, expediu Extratos de Ratificação de Inexigibilidade de Licitação, efetuou as contratações e autorizou os pagamentos às empresas L.A. da Silva Promoções e Eventos e Sérgio Wanderley Martins de Castro". Entendeu-se ainda que seria presumido o prejuízo ao erário decorrente da dispensa indevida de licitação, sendo viável o enquadramento dos fatos imputados ao demandado independentemente de prova e quantificação específica do prejuízo ao erário. Em conclusão, o ex-prefeito teria desrespeitado a legislação e as cláusulas do convênio, dispensando indevidamente a licitação, incorrendo, com culpa grave, na prática de improbidade que causa dano ao erário, sendo condenado por improbidade administrativa que causa lesão ao erário, capitulado no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92. Já os demais réus foram absolvidos na sentença, porque não ficou demonstrado "o conluio das empresas em participar da ilegalidade nas suas contratações, uma vez que apresentaram seus preços e foram contratadas diretamente pelo Município", além de que "não tinham poderes de ingerência sob o ato administrativo, tendo apenas prestado os serviços contratados". 6. No que tange aos efeitos decorrentes da Lei nº 14.230/2021, o STF reconheceu que, em relação aos atos ainda sem condenação transitada em julgado, como é o caso dos autos, a novel legislação revogou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, exigindo-se para os casos previstos nos arts. 9º, 10, e 11, da Lei nº 8.429/92 a prova do elemento subjetivo dolo (Tema 1.199). 7. Não obstante a revogação do artigo 10, I e VIII, da Lei nº 8.429/92, que fundamentava a prática descrita pelo MPF na inicial, a tese da continuidade típico normativa indica que as condutas apontadas, na teoria, remanescem como típicas, agora reenquadradas no mesmo artigo 10, I e VIII, da Lei nº 8.429/92, mas com a redação alterada pela Lei nº 14.230/2021 ("I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei;" e "VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;"). 8. Quanto aos atos de improbidade caracterizados pela violação aos Princípios da Administração Pública, tipificados no art. 11, I e II, da LIA, cuja condenação o MPF pleiteia, a nova redação da Lei 14.230/2021 dispõe que somente constitui ato de improbidade que atenta contra os Princípios da Administração Pública, a conduta dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade de legalidade, caracterizada por uma das condutas discriminadas em seus incisos, sendo vedada a responsabilização por violação genérica aos Princípios previstos no caput, do art. 11, da LIA. 9. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de que a vedação de responsabilização por violação genérica da Lei 8.429/1992 não impede a condenação quando houver inciso específico no referido dispositivo, de que cuida a hipótese. Precedente: STJ, AgInt no AREsp n. 2.535.830/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 26/8/2024, DJe de 30/8/2024. In casu, a inicial narra que o dois procedimentos licitatórios teriam violado a probidade das contratações públicas pelo indevido uso do procedimento de inexigibilidade de licitação com vistas ao favorecimento de determinadas empresas, o que, a rigor, legitima o reenquadramento da conduta imputada à nova redação do inciso V, do art. 11, da LIA (V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros). Precedente desta Turma: PROCESSO: 08000664120164058202, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO NETO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 12/11/2024. 10. Assim, cumpre examinar se as condutas dos réus se enquadram naquelas descritas nos arts. 10, I e VIII, ou 11, V, ambos da Lei nº 8.429/92, com as alterações da Lei nº 14.230/2021, sendo necessária a demonstração do dolo específico e, no caso dos tipos do artigo 10 da LIA, da incorporação indevida de verba pública ao patrimônio particular e/ou do efetivo prejuízo patrimonial. 11. O Ministério do Turismo aprovou parcialmente a execução física do convênio, porque não teriam sido comprovadas a divulgação do evento em rádio (o Município encaminhou declarações de divulgação do evento por rádios comunitárias que seriam proibidas de divulgar propagandas, conforme Lei 9612/98), por carro de som (as declarações apresentadas comprovavam que a veiculação ocorreu, porém antes da vigência do convênio, o que seria proibido) e a apresentação das duas bandas contratadas (apesar de o Município ter apresentado matéria da internet sobre a apresentação da banda Capim Cubano não havia imagens desta; a declaração assinada pelo representante da banda Forró na Tora não foi considerada suficiente para comprovar a apresentação). Com isso, foi proposta a devolução de R$ 85.500,00 (R$ 4.500,00 da divulgação em rádio; R$ 6.000,00 da divulgação por carro de som; R$ 50.000,00 referente à banda Capim Cubano e R$ 25.000,00 da banda Forró na Tora). 12. Não devolvido o valor, foi instaurada Tomada de Contas Especial e enviada a documentação ao Tribunal de Contas da União - TCU que, concluindo pela existência de irregularidades na aplicação da verba pública (inexigibilidade de licitação indevida, ausência de contratos de exclusividade das bandas contratadas, não comprovação da apresentação das bandas), condenou o ex-prefeito a devolver o valor integral repassado pelo Ministério do Turismo (R$ 100.000,00) e lhe aplicou multa de R$ 14.000,00 (catorze mil reais). As empresas contratadas e seus administradores não foram objeto de apuração pelo TCU. 13. No que se refere à contratação dos artistas através da empresa L. A. da Silva Promoções e Eventos, as condutas apontadas pela parte autora podem até indicar irregularidades administrativas, mas não ato de improbidade. As fotografias e as declarações apresentadas (do representante legal da banda Forró na Tora, do presidente da Câmara de vereadores do Município, do destacamento policial militar do Município, da Companhia Energética do Rio Grande do Norte, dos responsáveis pela divulgação do evento via rádio e através de carros de som), além de notícia divulgada na internet após a festividade, demonstram a realização do evento com a apresentação das duas bandas contratadas. 14. Mesmo não demonstrados pagamentos diretamente aos artistas, está comprovado o pagamento integral à empresa demandada que possuía as cartas de exclusividade dos artistas para os dias do evento. O MPF não demonstrou eventual sobrepreço na contratação dos serviços ou falha na sua prestação. Os artistas que se apresentaram no evento, por se tratarem de bandas de forró nordestinas, eram bastante conhecidos na região. 15. Há nos autos justificativa do Município para a inexigibilidade da licitação e sua publicação no diário oficial, nota fiscal emitida pela empresa contratada, com atesto do Município, o respectivo comprovante de pagamento e o parecer jurídico favorável à inexigibilidade de licitação. 16. Até 2008, não havia orientação proibitiva para que os gestores municipais utilizassem procedimento de contratação de artistas por inexigibilidade de licitação mediante apresentação de cartas de exclusividade, até a alteração de entendimento promovida pelo TCU (Acórdão nº 96/2008). Outrossim, é sabido que as alterações na rotina administrativa, especialmente quando se trata de pequeno município como o dos autos, exigem maior intervalo de tempo para que os gestores municipais possam realizar a implementação de medidas de fiscalização estabelecidas pelos órgãos de controle. 17. Também não se constata improbidade na contratação da empresa Sérgio Wanderley M.D.C. - ME, por inexigibilidade de licitação, para fornecer toda a estrutura do evento (iluminação, palco, equipamentos de som, gerador de energia) e divulgá-lo, pelo valor integral de R$ 30.000,00. Mesmo respaldada por parecer jurídico do Procurador do Município, não se nega que a modalidade de contratação foi irregular, já que deveria ter ocorrido por licitação na modalidade pregão. Contudo, como o Município realizou prévia pesquisa de preços e terminou por contratar a empresa demandada por ter sido a que apresentou menor preço global e atendeu às exigências de habilitação jurídica, regularidade fiscal e qualificação técnica exigidas, pode-se afirmar que a falta de licitação não inviabilizou a competição entre os fornecedores, possibilitando ao Município contratar os serviços pela melhor condição financeira existente no mercado local. O MPF também não conseguiu demonstrar a ocorrência de dano ao erário ou a obtenção de vantagem patrimonial indevida pelos demandados. 18. A circunstância de os procedimentos de licitação (de inexigibilidade) terem sido finalizados em poucos dias, próximos à data do evento não importa em conduta ímproba, mas no máximo em desorganização administrativa municipal. Há de se recordar com o convênio só foi assinado em 18/09/2009 e o evento se realizou no outro dia, em 19 e 20/09/2009, o que justifica a assinatura de atos na mesma data, num esforço conjunto da prefeitura e das empresas contratadas em realizar a festividade na data programada. 19. Em conclusão, nos dos procedimentos licitatórios, não resta comprovado o dolo específico de causar prejuízo ao erário e/ou obter proveito próprio ou a favor de terceiros. Os elementos constantes nos autos não configuram desvio de conduta dos agentes públicos. Não se pode falar que as funções públicas foram exercidas fora dos padrões éticos e morais da sociedade, com intuito deliberado de obtenção de vantagem. A má-fé, na hipótese, não foi demonstrada; logo, não se devem tachar de ímprobas condutas, no máximo, irregulares. 20. Apelação do particular (ex-prefeito) provida para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido de condenação dos réus por atos de improbidade administrativa. Apelação do MPF prejudicada ante o total provimento da apelação da parte ré. medc