LICITAÇÃO

Ementa

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. CRIME DA LEI DE LICITAÇÕES. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO VICIADO (ART. 90, DA LEI Nº 8.666/93). ENQUADRAMENTO LEGAL ADEQUADO. DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO LEGAL NÃO CABÍVEL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. Apelação criminal manjada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de sentença que, julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, restou por condenar os dois apelados pela prática do delito de fraude ao caráter competitivo de certame licitatório, previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/1993, aplicando a cada um dos réus a pena de 04 (quatro) anos de detenção, com regime inicial aberto; As condenações decorreram de irregularidades na realização da Carta Convite n.º 019/2017, no Município de Junco do Seridó/PB (cujo objetivo fora o de contratar empresa para a execução de obras atinentes a um convênio firmado com a FUNASA); O recurso do Parquet busca a desclassificação da conduta para o delito de dispensa indevida de licitação, capitulado no art. 89, da Lei n.º 8.666/1993, afirmando que o procedimento teria sido integralmente simulado, não se tratando de mera frustração do caráter competitivo de um certame existente, e argumentando que: a) para imputação do crime do art. 90, da Lei nº 8.666/93, haveria de se pressupor que teria existido uma licitação e que as partes, empresários e/ou agentes públicos, houvessem tentado fraudar uma licitação que realmente ocorreu, o que não foi o caso do presente caso; b) o Convite nº 019/2017 não passou de expediente destinado a conferir ar de legalidade a um certame integralmente forjado pelos réus, de maneira que não se trata no caso de mera frustração do caráter competitivo do certame; c) tendo em vista que a fraude atingiu todo o certame, tem-se a configuração da dispensa indevida de licitação prevista no art. 89, da Lei nº 8.666/93; É notório o entendimento jurisprudencial do col. STJ segundo o qual "o delito tipificado no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993 pune a conduta de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, sendo, conforme entendimento desta Corte, crime material que exige para a sua consumação a demonstração, ao menos em tese, do dolo específico de causar dano ao erário, bem como o efetivo prejuízo causado à administração pública" (5ª Turma, AgRg no REsp 2035255/BA, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 14.12.2022); Frise-se (uma vez mais) a diferença do tratamento jurisprudencial conferido ao tipo penal ínsito no art. 90, da Lei nº 8.666/93, e aquele dado ao art. 89, do mesmo diploma legal: este é tratado como crime material, demandando a existência de um prejuízo para a sua configuração, enquanto aquele, de acordo com o que preceitua a Súmula nº 645 do, STJ, "é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem"; A hipótese dos autos trata de um procedimento licitatório viciado. Houve, efetivamente, um procedimento formal de licitação, situação perfeitamente enquadrada no art. 90, da Lei nº 8.666/93, como feito na sentença. Assim, resulta inconcebível a desclassificação do tipo penal para aquele trazido no art. 89, da Lei nº 8.666/93, o qual pressupõe, na verdade, um procedimento ilegal de dispensa ou de inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais, o que não ocorreu nos autos; Apelação não provida. Abl