APELAÇÃO

Ementa

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. ENQUADRAMENTO NAS FUNÇÕES DO CARGO EFETIVAMENTE EXERCIDO NO ÂMBITO DA MUNICIPALIDADE. DESCABIMENTO. EXISTÊNCIA DE CONVÊNIO ENTRE O MINISTÉRIO DA SAÚDE E ALGUNS MUNICÍPIOS DO RIO GRANDE DO NORTE PARA CESSÃO DE ALGUNS SERVIDORES VISANDO A AUXILIAR A IMPLEMENTAÇÃO DO SUS NAS MUNICIPALIDADES. INOCORRÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Apelação interposta pela UNIÃO e recurso adesivo do demandante, nos autos de procedimento comum, contra sentença que julgou procedente o pedido, condenando "os réus a, solidariamente, pagarem ao autor as diferenças entre os vencimentos efetivamente recebidos pelo autor, em razão do cargo de auxiliar de laboratório, classe S, padrão III, e os vencimentos correspondentes ao cargo de agente de endemias, mesmas classe e padrão, no período de abril de 2014 a outubro de 2018, e os reflexos respectivos sobre férias, 13.º (décimo terceiro) salário e outras verbas vinculadas à remuneração do cargo, acrescidos do juros de mora e correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal". Os honorários advocatícios foram fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, pro rata. 2. Em suas razões recursais, a União sustenta que: a) é parte ilegítima, uma vez que não houve omissão ilícita por parte da Administração Federal que tenha nexo causal com suposto dano por desvio funcional, devendo ser chamados aos autos os municípios cedidos; b) ocorreu a prescrição prevista no artigo 1º do Decreto 20.910/32; c) conforme comprovam os documentos anexados aos autos, corroborados pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, o autor foi cedido para o município de Canguaretama (abril de 2014 a abril de 2015), de Baia Formosa (maio de 2015 a abril de 2017) e Município de Pedro Velho, em maio de 2017, restando patente a sua ilegitimidade passiva, pois esta não tinha qualquer gestão sobre o desempenho das atividades dos servidores cedidos, que, como se viu, passou a ser das cessionárias; d) o autor claramente afirmou que ele próprio manifestou interesse em ser cedido aos municípios, tendo também declarado, com orgulho, que era o único que tinha especialidade em realizar alguns tipos de serviço; e) no período de 24/10/2018 a 16/08/2019, o autor exerceu cargos em comissão em Pedro Velho/RN, de modo que não há que se falar em desvio de função; f) jamais teve ciência de que o autor estava exercendo funções alheias ao seu cargo. Na remotíssima hipótese de o pleito da parte autora ser acolhido, o que não se espera, a União invoca a aplicação do indexador monetário e de juros de mora determinado na para o período EC nº 113/2021 posterior a 9/12/2021. 3. Já o demandante, recorre adesivamente, para que a condenação acerca dos honorários advocatícios sucumbenciais se dê de forma solidária, já que foi reconhecida a obrigação de pagar os valores decorrentes do desvio de função também de forma solidária. 4. A questão devolvida diz respeito ao reconhecimento de desvio de função pelo demandante no período de abril de 2014 a outubro de 2018, enquanto estava cedido a municípios do Rio Grande do Norte. 5. Consta na sentença que: (...) No caso, porém, a parte autora não pleiteia transposição do cargo de auxiliar em laboratório para o de agente de endemias, mas o pagamento de diferenças remuneratórias pelo efetivo desempenho de atribuições deste último cargo em desvio de função. É sabido que o servidor público que desempenha função diversa da originária faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondentes ao período de desvio de função, sob pena de locupletamento indevido por parte da Administração, consoante Súmula n.º 378 do eg. Superior Tribunal de Justiça. O pagamento de diferenças salariais por desvio de função não configura violação à Súmula n.º 339 da Súmula do col. Supremo Tribunal Federal, que veda a concessão de aumento salarial pelo Poder Judiciário. De fato, em casos assim, não se trata de aumento salarial por via transversa ou de burla ao sistema de concurso público, mas de restabelecimento da isonomia e equilíbrio na relação estatutária. Feitas essas considerações iniciais, analiso a situação funcional do demandante. Verifica-se, inicialmente, evidente a distinção das atividades de auxiliar de laboratório e de agente de endemias, devidamente demonstrado nos autos. O primeiro envolve atribuições de preparação e descarte do material examinado em laboratório; o segundo, na prevenção e no controle de doenças transmitidas por vetores biológicos. Analisando o conjunto probatório trazido pelas partes e aquele colhido em audiência, fica bem demonstrado que o autor, auxiliar de laboratório, exerceu as atividades de agente de endemias nos seguintes períodos: no Município de Canguaretama, abril de 2014 a abril de 2015; no Município de Baía Formosa, de maio de 2015 a abril de 2017; e no Município de Pedro Velho, de maio de 2017 a outubro de 2018. Nesses Municípios, atuava o autor na captura de mosquitos da dengue, combate ao calazar, vacinação de animais e monitoramento de tracoma. Pelos documentos juntados ao processo, o autor laborou como agente de endemias no período de abril de 2014 a abril de 2015, no Município de Canguaretama, de acordo com a Portaria n.º 550, de 29 de abril de 2014 (id. n.º 4058400.14899241). Quanto ao Município de Baía Formosa, a declaração nos autos informa que o autor laborou como agente de endemias no período de 10 de março de 2015 a 28 de dezembro de 2016 (id. n.º 4058400.4061004). No que toca ao Município de Pedro Velho, do Ofício n.º 037/2019-GP/PMPV (id. n.º 4058400.6859774) consta que o demandante exerceu a função de agente de combate a endemias no período de maio de 2017 a 23 de outubro de 2018, quando então foi nomeado Secretário Adjunto de Saúde do referido Município, conforme Portaria n.º 207/2018-GAB. A prova oral, por sua vez, corrobora os documentos anexados ao processo. No depoimento do autor em audiência, ele enfatizou que sempre trabalhou no campo, desempenhando atividades típicas de agente de endemias sem jamais atuar em gabinete. Era responsável por tarefas como captura de mosquitos da dengue e combate ao aedes aegypti. Além disso, atuou no monitoramento do tracoma, doença ocular que investigava diretamente nas escolas, virando a pálpebra dos olhos das crianças para identificar a infecção. Essas atividades eram voltadas exclusivamente à inspeção e notificação de casos, com posterior encaminhamento para acompanhamento pelos PSFs (Programa Saúde da Família). Esclareceu ainda que coletava sangue para a sorologia do calazar, mas que essa coleta se restringia aos animais e ocorria em períodos específicos do ano. As amostras eram obtidas através de corte na orelha do animal, utilizando papel soro, e posteriormente enviada a laboratório. As tarefas podiam ser executadas por agentes de endemias capacitados, e não eram exclusivas de auxiliares de laboratório. Questionado, reafirmou não executar atribuições de técnico de laboratório, confirmando que sua atividade era voltada para a prevenção e combate a endemias no campo. Foi apurado, ainda, que a maioria dos Municípios onde o autor atuou não tinha laboratórios fixos e que as amostras eram levadas para outros locais, como São José de Mipibú/RN e uma central em Baía Formosa/RN. As testemunhas ouvidas em audiência foram uníssonas em afirmar o desvio de função, deixando claro o exercício pelo autor das atribuições de agente de endemias nos Municípios indicados. Reconhecido desvio de função a imposição legal e jurisprudencial do pagamento de diferenças salariais dele resultantes, e dado que a irregularidade efetivamente ocorreu, cabe averiguar a quem cabe a responsabilidade pelo respectivo pagamento. A responsabilidade pelo pagamento das diferenças resultantes do desvio é solidária entre os Municípios de Pedro Velho/RN, Baía Formosa/RN, Canguaretama/RN e a União, já que os primeiros beneficiaram-se efetivamente da atividade desviada; o segundo, porque tinha o dever de fiscalização sobre as atividades que o servidor cedido desempenhava. Nesse sentido, decidiu o eg. Tribunal Regional Federal da 5.ª Região pela legitimidade do órgão/ente cedente e do cessionário do servidor para responder à ação de indenização por desvio de função: "Servidor Público. Servidora da União cedida ao Estado do Rio Grande do Norte. Desvio de Função. Cargo empossado, Agente Administrativo. Cargo exercido, Farmacêutico Bioquímico. Ocorrência. Precedentes deste Tribunal. Responsabilidade da União pelo pagamento da diferença salarial. Servidora subordinada à Secretaria de Saúde do Estado do Rio Grande do Norte. Legitimidade passiva do Cedente e do Cessionário. Apelações e remessa oficial, improvidas". [1] Também alo eg. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "é a União parte legítima passiva em ação ajuizada com o objetivo de recebimento de diferenças salariais em decorrência de desvio de função, na hipótese de ter cedido servidor público federal para órgão no qual houve a referida irregularidade. Assente, outrossim, a jurisprudência, no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes". [2] No mesmo sentido, colhem-se ainda os seguintes julgados monocráticos: AREsp n.º 450.730-RN e REsp n.º 1.225.253). Faz jus o autor, portanto, ao pagamento das diferenças entre os vencimentos correspondentes ao cargo de agente de endemias, respeitada a prescrição quinquenal, no Município de Canguaretama de abril de 2014 a abril de 2015; no Município de Baía Formosa, de maio de 2015 a abril de 2017; e no Município de Pedro Velho, de maio de 2017 a outubro de 2018. 6. "A legitimidade dever ser aferida in status assertionis, vale dizer, a partir da análise da causa de pedir veiculada na inicial, sem adentrar no ponto se o que restou afirmado corresponde ou não à verdade, bastando que o demandante narre uma situação em que fique demonstrado o vínculo entre as condutas dos supostos causadores dos danos. É de se reconhecer a legitimidade passiva da União já que a ação originária em referência, ajuizada por servidor federal cedido, busca a sua condenação ao pagamento das supostas diferenças remuneratórias durante o período de trabalho exercido em desvio de função". (TRF5, 4ª Turma, PJE 08069405620184058401, relator Des. Federal Frederico Wildson Da Silva Dantas (Convocado), julgamento: 23/03/2021) 7. A pretensão autoral não se encontra fulminada pela prescrição. Isso porque o fundamento do pedido da parte autora está na omissão da administração em promover o seu enquadramento nas funções do cargo efetivamente exercido no âmbito da municipalidade. Em se tratando de ato omissivo da Administração, a prescrição atinge apenas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu a propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ, por configurar relação de trato sucessivo, não havendo que falar em prescrição de fundo do direito. 8. Ultrapassadas tais questões, "Em que pese o entendimento adotado, é reiterado o posicionamento da Segunda Turma deste Regional no sentido de que: ao servidor é devida, tão somente, a percepção dos vencimentos do cargo para o qual foi admitido, ainda que, de forma errônea, tenha exercido temporariamente outras atribuições. É inadmissível a correção de uma anomalia pela prática de outra, em detrimento do interesse público". (TRF5, 2ª T., PJE 0803443-71.2017.4.05.8400, Rel. Des. Federal Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho, Data de Assinatura: 15/10/2019). 9. Em toda organização, há sempre o jus variandi da administração em que por necessidade de serviço certas tarefas são assumidas pelos servidores que estão disponíveis no âmbito espacial e temporal de cada setor e tenham habilidades para o exercício de determinada tarefa que seja necessária. Isso não assegura de pleno direito o recebimento de vencimentos de outra função, embora em alguns momentos certas tarefas sejam desempenhadas por funcionários de cargos efetivos diferenciados, como é o tema objeto desta demanda, em que houve convênio entre o Ministério da Saúde e alguns municípios do Rio Grande do Norte para cessão de alguns servidores visando auxiliar a implementação do SUS nas municipalidades. 10. No mesmo sentido, da Segunda Turma deste TRF5: PJE 08053720720244058300, Rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, Julgamento: 29/04/2025; PJE 0800128-87.2016.4.05.8103, Rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, Data da assinatura: 26/08/2020; PJE 0801145-14.2019.4.05.8311, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data da assinatura: 02/08/2021; PJE 0822377-36.2019.4.05.8100, Rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, Data da assinatura: 03/08/2022. 11. Fica prejudicada a apelação adesiva da parte demandante, que objetivava ajustar os honorários advocatícios. 12. Apelação da União provida, para julgar improcedente o pedido. Inversão da sucumbência. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 2.º, do CPC, ficando, entretanto, com a exigibilidade suspensa, em virtude da gratuidade judiciária concedida. Apelação adesiva da parte autora prejudicada. Agravo interno prejudicado. act