JUSTIFICAÇÃO

Ementa

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES. PESSOA PARDA. ZONA CINZENTA DE INCERTEZA DO CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO PESSOA NEGRA. CONCEITOS NÃO DISCRICIONÁRIOS. CONTROLE JURISDICIONAL DA AVALIAÇÃO DA BANCA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. SEGUNDA AVALIAÇÃO DIVERGENTE. APELAÇÕES NÃO PROVIDAS. I — CASO EM EXAME 1. Apelações interpostas pela FGV e EBSERH em face de sentença que julgou procedente a ação proposta, para anular o ato que indeferiu a sua autodeclaração como pardo e o reprovou no certame, determinando à parte ré que o possibilite concorrer às vagas destinadas às Pessoas Negras e Pardas (PNP) no ENARE - Exame Nacional de Residência EBSERH 2024/2025, em conformidade com o novo resultado da Banca de Heteroidentificação, com a garantia de que participe regularmente das demais etapas do concurso e tome posse, caso aprovado. II — QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Verificar se o Judiciário pode declarar a nulidade da decisão de Banca Examinadora de Concurso Público que, na etapa da heteroidentificação, não enquadrou o candidato no conceito de pardo. E, em consequência, substituir a decisão administrativa eventualmente anulada. III — RAZÕES DE DECIDIR 3. De início, analisa-se o pedido de equiparação da EBSERH à Fazenda Pública. A Lei nº 15.233/2025, publicada em 07/10/2025, em seu artigo 16 estendeu à EBSERH as prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública. Tratando-se de norma de natureza processual, sua aplicação se dá de forma imediata aos atos processuais praticados sob sua vigência, conforme preconiza o artigo 14 do Código de Processo Civil. Assim, impõe-se o reconhecimento das prerrogativas processuais da Fazenda Pública à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), quanto aos atos praticados a partir da data de entrada em vigor da Lei nº 15.233/2025. 4. Em relação à incompetência territorial alegada, é preciso dizer que a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento das demandas propostas em face da União encontra fundamento no artigo 109, § 2º, da Constituição Federal - CF, reproduzido integralmente pelo Código de Processo Civil - CPC, no seu artigo 51, parágrafo único. 5. O dispositivo constitucional referido estabelece hipótese de competência territorial concorrente, permitindo ao demandante eleger o foro mais favorável dentre aqueles ali previstos. Assim dispõe a CF (destaquei): Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) § 2º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. 6. Por interpretação extensiva, essa regra também se aplica às ações propostas contra as autarquias e empresas públicas federais, como é o caso da EBSERH. 7. Ao analisar o caso dos autos, observa-se que o autor se enquadra na hipótese legal que permite a eleição do foro mais favorável, pois ele reside no Estado do Rio Grande do Norte. 8. De igual modo, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do Presidente da EBSERH, haja vista que o concurso de que trata a presente ação é organizado pela empresa em comento, constando do seu Edital n° 03/2024 o que se segue: O Presidente da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (Ebserh) no uso das suas atribuições legais, torna pública a realização da Edição 2024/2025 do Exame Nacional de Residência (Enare), destinado à seleção pública de candidatos ao preenchimento de vagas para Médicos Residentes em Programas de Residência Médica (PRM). 9. É preciso esclarecer, ainda, que não há que falar em descabimento da via mandamental ou perda do objeto da ação e ausência do interesse de agir. Isso porque, em primeiro lugar, não trata os autos de mandado de segurança, mas de ação ordinária. Além disso, o fato de a tutela requerida ter sido parcialmente deferida e, posteriormente, confirmada, não esvazia o interesse de agir do autor, mas sim o consolida. 10. A medida liminar concedida possui natureza precária e reversível, subsistindo a necessidade de provimento jurisdicional definitivo (cognição exauriente) que assegure a imutabilidade da decisão pela coisa julgada. Admitir a perda do objeto em razão do cumprimento de uma liminar implicaria em cercear o direito do autor de obter um título executivo judicial definitivo, deixando-o à mercê de uma eventual revogação da medida provisória e do retorno ao status quo ante, o que fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição e da segurança jurídica. 11. A Lei nº 15.142/2025 estabelece cota de 30% (trinta por cento) das vagas em concursos públicos realizados no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União (artigo 1º), para os que se declararem negros (pretos ou pardos) no ato da inscrição no concurso público (artigo 2º). 12. Para resolver questão de saber quem possui os traços fenotípicos de pessoa negra - preta ou parda, e quem não os possui, para fins de usufruir do benefício desta cota, a lei estabeleceu como critério primordial o da autodeclaração do candidato, nos seguintes termos: Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se: I — pessoa preta ou parda: aquela que se autodeclarar preta ou parda, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), nos termos do inciso IV do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 12.288, de 20 de julho de 2010 (Estatuto da Igualdade Racial), na forma de regulamento; Art. 3º Os editais de abertura de concursos públicos e de processos seletivos simplificados estabelecerão procedimento de confirmação complementar à autodeclaração das pessoas pretas e pardas, nos termos do disposto em regulamento, observando-se, no mínimo: [...] § 1º Serão submetidas ao procedimento de confirmação da autodeclaração todas as pessoas habilitadas no certame que optarem por concorrer às vagas reservadas a pessoas pretas e pardas, ainda que tenham obtido conceito ou pontuação suficiente para aprovação na ampla concorrência. 13. O sistema de cotas étnico-racial visa promover a inclusão social das pessoas pretas e pardas. Dessa forma, se o fator racial é importante na seleção dos critérios relevantes para a discriminação positiva, importa saber como identificar se uma pessoa pertence ou não a um grupo racial favorecido. 14. Existem, pelo menos, dois métodos capazes de proporcionar a pertença de uma pessoa a um grupo racial: (a) o subjetivo e (b) o objetivo. Pelo primeiro, a definição da pertença de certo indivíduo a determinado grupo protegido contra discriminação decorre da percepção subjetiva do envolvido, conforme, portanto, sua declaração (critério da autodeclaração). Pelo segundo, é o atendimento a uma série de requisitos, caracterizadores do grupo de modo objetivo, que confere ao indivíduo a qualidade de membro do grupo protegido, merecedor, portanto, das consequências jurídicas da norma antidiscriminatória. 15. O sistema constitucional brasileiro prestigia a perspectiva subjetiva, que, inclusive, é recomendada pelo Comitê para a Eliminação de Discriminação Racial, órgão das Nações Unidas encarregado da interpretação e da aplicação da Convenção para a Eliminação de Discriminação Racial. Para o Comitê, a identificação racial deve, se não existir justificação em contrário, ser baseada em autoidentificação pelo respectivo indivíduo. 16. A adoção da autodeclaração, como regra, para a atribuição de identidade racial não impede que, na presença de razões suficientes, a Administração analise a honestidade e a correção da declaração. Contudo, a legitimidade da revisão da autodeclaração depende de vários elementos, abrangendo considerações fáticas e normativas. 17. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade - ADC nº 41, já teve oportunidade de assentar a plena constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, tanto no que concerne à possibilidade de reserva de vagas para negros no serviço público, como também da utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, a fim de evitar fraudes na autodeclaração. 18. Especificamente no que toca ao critério da autodeclaração e aos mecanismos acessórios de heteroidentificação, é importante reproduzir trecho do voto do relator da ação direta de constitucionalidade, o Ministro Luís Roberto Barroso: 68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. 19.Preocupa-me, de modo particular, a cautela que se deve ter nos casos que se inserem na zona cinzenta. 20. Infere-se do trecho do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, acima transcrito, que a pessoa branca se encontra na zona de certeza positiva, ou seja, não pode ser beneficiada pela ação afirmativa das cotas raciais destinadas às pessoas negras. Lado outro, a pessoa preta se encontra na zona de certeza positiva e faz jus, por isso, à cota étnico-racial. 21. Os problemas maiores surgem exatamente na heteroidentificação das pessoas pardas, porque estas se incluem na denominada zona cinzenta. A expressão zona cinzenta, adotada e divulgada pela literatura jus-administrativista alemã, é muito utilizada quando se examina a conteudificação dos conceitos jurídicos indeterminados. 22. A teorização dos conceitos jurídicos indeterminados surgiu associada à limitada ideia de controle jurisdicional de sua interpretação e aplicação, em contraposição ao controle jurisdicional limitado da discricionariedade. Foram amputados no domínio da discricionariedade e como consequência foi ampliado o controle jurisdicional. 23. Para Karl Engish, conceito indeterminado é aquele cujo conteúdo e extensão são em larga medida incertos ( ENGISH, 1988, p. 209). O conceito indeterminado pode abrigar uma série de situações hipotéticas. É possível identificar as situações concretas- os fatos que com certeza se enquadram no conceito. Também é possível identificar as situações concretas que com certeza não se amoldam ao enunciado. Entretanto, remanesce uma série de situações duvidosas, nas quais não há certeza se se ajustam à situação abstrata. (MORAES, 2004, p. 64) 24. A imagem de que o conceito apresentaria uma zona de certeza positiva (o que é certo que é), dentro da qual não existe dúvida acerca da utilização da palavra que o designa, e uma zona de certeza negativa (o que é certo que não é), em que inexiste dúvida acerca de sua utilização, com uma zona intermediária ou de penumbra, uma zona de dúvidas e incertezas sobre a abrangência de situações sobre aquele signo inspirou-se na Teoria de Phlippe Heck. 25. Consoante Philippe Heck, o conceito revela uma zona nuclear ou fixa (núcleo) e uma zona periférica ou orla (halo). Representa-se o conceito como um ponto de luz intenso que ilumina os objetos a que se refere com maior ou menor intensidade; rodeado de um halo, de cores pálidas, além das quais reina a obscuridade. Surgem as dúvidas quando os objetos se encontram na zona de penumbra. Sempre que temos uma noção clara do conceito, estamos no domínio do núcleo conceitual. Onde as dúvidas começam começa o halo do conceito (HECK, apud ENGISH, 1988, p. 209) A extensão da orla periférica do conceito é variável, e, nesta variação, reside a qualificação dos conceitos em determinados e indeterminados. (MORAES, 2004, p. 64) 26. De início, registre-se, a partir da leitura das informações prestadas pela CEBRASPE que o procedimento da comissão de heteroidentificação seguiu as normas editalícias, respeitou a dignidade do candidato e garantiu a ele o direito de defesa no âmbito administrativo. 27. Observe-se, porém, que o caso dos autos consiste exatamente em um desses grandes problemas porque se insere na zona cinzenta ou zona de penumbra. 28. Há, de um lado, uma autodeclaração do candidato como pardo, e, portanto, negro. Doutra banda, no entanto, há uma decisão da Banca administrativa, de forma contrária à autodeclaração. Valendo-se de mecanismos de heteroidentificação, concluiu pela ausência de traços fenotípicos de pessoa negra. Qual deverá prevalecer? A autodeclaração ou a heteroidentificação? 29. De acordo com o que diz o Ministro Luís Roberto Barroso, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. 30. Poder-se-ia argumentar que a comissão não teve qualquer dúvida em não enquadrar o recorrente no conceito de parda. Lembre-se, contudo, que o candidato mesmo se vê como pardo e junta aos autos fotografias para confirmar sua percepção. Instaura-se assim uma dúvida razoável. 31. A quem cabe dirimir essa dúvida? E antes disso, a quem cabe dizer se essa dúvida é razoável. Ou seja, a quem cabe enquadrar ou não a situação na zona cinzenta? 32.Segundo a teoria clássica do Direito Administrativo, o ato da Banca de heteroidentificação seria insindicável judicialmente, porque confundido com a discricionariedade administrativa. Essa confusão se deve ao fato de que, tanto ao exercer a discricionariedade administrativa, quanto ao conteudificar os conceitos indeterminados, a Administração Pública desempenha atividades semelhantes de integração de norma jurídica de conteúdo aberto. Uma não se confunde com a outra. Na espécie, a comissão não exerce qualquer juízo de conveniência ou de oportunidade, ínsito à discricionariedade administrativa, quando faz a heteroidentificação. Não avalia, ou pelo menos, não tem poderes legais para avaliar, se é conveniente ou oportuno considerar alguém negro ou não. Preenche sim semanticamente uma norma com sentido aberto. Atribui um significado, um sentido ao termo "pardo" e, por conseguinte, ao termo "negro". Está, portanto, segundo os fundamentos teóricos mais atualizados do Direito Administrativo, no domínio, da vinculação, onde se situa a maior parte dos conceitos indeterminados, e de modo específico os conceitos descritivos (ou empíricos), que são aqueles percebidos pelos sentidos, ou seja, de qualquer forma perceptíveis. 33. À evidência não se trata de tarefa fácil. As fotos acostadas aos autos não permitem que se afirme com segurança que se trata de pessoa parda, ou seja, de pessoa negra. Inspiram uma dúvida razoável nos sentidos do observador. 34. O dever da Banca de heteroidentificação é dizer se a pessoa é ou não é negra, ou seja, se a pessoa se insere no conceito de preta ou parda. Em minha opinião, as pessoas que se autodeclaram pardas, em princípio, estão na chamada zona cinzenta: podem ser vistas, por uns, como brancas, e assim não se enquadram no conceito de negras, encontrando-se na zona de certeza negativa do conceito. Outros, no entanto, podem percebê-las como fenotipicamente pardas (negras), e por essa razão, poderiam ser inseridas no conceito de negras - zona de certeza positiva. Não são completamente brancas tampouco completamente pretas. A partir, desta reflexão, deduz-se que as pessoas pardas estão na zona de incerteza, na zona cinzenta do conceito "negro", a qual bem poderia ter sido denominada zona parda. 35. É importante mencionar que, em cumprimento à decisão liminar, foi realizada nova avaliação por banca de heteroidentificação do candidato, a qual considerou-o, por unanimidade, como pessoa negra do tipo parda. 36. Assim, considerando que o caso dos autos se enquadra na zona cinzenta, com dúvida razoável sobre sua negritude, à vista das fotografias e das conclusões divergentes das duas Bancas de heteroidentificação realizadas, a sentença deve ser mantida. IV — DISPOSITIVO E TESE 37. Recursos não providos. Tese de julgamento: A não unanimidade do resultado da avaliação da banca de heteroidentificação, confirma a presunção de veracidade da autodeclaração racial do candidato em certames públicos. Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal; Código de Processo Civil; Lei nº 15.142/2025. Jurisprudência relevante citada: Processo 0800167-73.2024.4.05.8404, AC, Des. Federal Rubens de Mendonça Canuto Neto, 4ª Turma, Julgamento: 15/04/2025; Processo 0801521-87.2020.4.05.8400, Apelação/Remessa Necessária, Des. Federal Manoel de Oliveira Erhardt, 4ª Turma, Julgamento: 11/04/2023; Processo 0805081-28.2020.4.05.8500, AC, Des. Federal Vladimir Souza Carvalho, 4ª Turma, Julgamento: 17/09/2024; RE 632.853/CE, Tema 485; AgInt nos EDcl no RMS n. 69.978/BA, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023; AgInt nº 0804632-20.2024.4.05.0000, 6ª Turma, julgado em 20/03/2025. Desembargador Federal André Luís Maia Tobias Granja - Relator Convocado. jmg