TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA

Ementa

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LINFOMA NÃO HODGKIN DE CÉLULAS B CD20 POSITIVO. RITUXIMABE. TEMAS 06 E 1234/STF. TEMA 106/STJ. REQUISITOS. PARECER FAVORÁVEL EMITIDO PELA CONITEC. CONCLUSÃO PELA INCORPORAÇÃO. REQUISITOS PARA CONCESSÃO. COMPROVAÇÃO. HONORÁRIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. TEMA 1313/STJ. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Apelações interpostas em face de sentença que julgou procedente o pedido da parte autora, confirmando a decisão que concedeu a tutela provisória, para condenar os réus, solidariamente, a fornecerem à parte autora o medicamento RITUXIMAB, conforme consignado em relatório médico anexo. 2. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 106, estabeleceu três requisitos cumulativos para a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS: a) laudo médico fundamentado que demonstre a imprescindibilidade do medicamento e a ineficácia das opções disponíveis no SUS; b) incapacidade financeira do paciente para arcar com os custos do tratamento; c) registro do medicamento na ANVISA, com indicação específica para o caso. 3. No julgamento do Tema 1234, o Supremo Tribunal Federal traçou várias balizas que devem ser obrigatoriamente observadas por todos os juízes e tribunais do País na condução das ações judiciais que visem ao fornecimento de medicamento não incorporados SUS, sob pena de nulidade do ato jurisdicional (art. 489, § 1º, V e VI, c/c art. 927, III, § 1º, ambos do CPC). 4. No que diz respeito à competência para processar e julgar as demandas ajuizadas em face do Poder Público que tenham por objeto o fornecimento de medicamentos não incorporados ao Sistema Único de Saúde - SUS, foram fixados os seguintes critérios: a) compete à Justiça Federal processar e julgar as demandas pelo fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa; b) compete à Justiça Federal processar e julgar as demandas pelo fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS, mas registrados na Anvisa, quando o custo estimado do medicamento para o tratamento anual for igual ou superior a 210 (duzentos e dez) salários mínimos; c) o cálculo do valor estimado para o tratamento anual será feito com base no Preço Máximo de Venda do Governo (PMVG - situado na alíquota zero), divulgado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED; d) caso haja mais de um medicamento com o mesmo princípio ativo, o valor considerado para efeito de competência será o menor preço listado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED; e) se não houver preço fixado na CMED, considera-se o valor do tratamento anual do medicamento solicitado na demanda (indicado pelo demandante); f) se houver impugnação da parte requerida, o magistrado poderá solicitar auxílio da própria CMED para a definição do valor; g) no caso de cumulação de pedidos, apenas os valores dos medicamentos não incorporados serão somados para determinação da competência. 5. No que tange aos limites de atuação dos demais órgãos do Poder Judiciário no controle de constitucionalidade e legalidade do ato de não incorporação de determinado medicamento ao SUS, a Suprema Corte traçou as seguintes diretrizes: 1. Necessidade de Análise do Ato Administrativo de Indeferimento: 1.1) o Poder Judiciário deve, obrigatoriamente, analisar os atos administrativos comissivos ou omissivos da Conitec (Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS) que resultaram na não incorporação do medicamento ao SUS; 1.2) a ausência dessa análise torna a decisão judicial nula, conforme os artigos 489, § 1º, V e VI, e 927, III, §1º, do CPC; 2) Limites do Controle Judicial: 2.1) o Judiciário não pode substituir a vontade do administrador, cabendo-lhe apenas verificar se o ato administrativo está em conformidade com a Constituição Federal, a legislação de regência e a as diretrizes da política pública do SUS; 3) Análise Restrita à Legalidade do Procedimento; 3.1) a revisão judicial limita-se à verificação de regularidade procedimental e legalidade do ato administrativo de indeferimento; 3.2) não cabe ao Judiciário adentrar o mérito administrativo, salvo para verificar: 3.2.1) se os motivos que fundamentaram a decisão são legítimos, verídicos e existentes; 3.2.2) se houve desvio de finalidade, violação de princípios constitucionais ou ilegalidade manifesta; 4) Ônus da Prova do Paciente: 4.1) o paciente que solicita o medicamento deve demonstrar, com base na Medicina Baseada em Evidências, que: 4.1.1) o medicamento é seguro e eficaz; 4.1.12) não há substituto terapêutico incorporado ao SUS; 4.2) a mera alegação de necessidade não basta. Relatórios médicos devem ser embasados exclusivamente em: 4.2.1) ensaios clínicos randomizados; 4.2.2) revisões sistemáticas; 4.2.3) meta-análises. 6. Como facilmente se observa da tese fixada, em caráter vinculante, no julgamento do Tema 1234, o Supremo Tribunal Federal impôs limites muito mais restritos no exercício do controle de legalidade dos atos administrativos do que aqueles fixados pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 106. 7. Não é que tenha se tornado impossível a concessão judicial de medicamento de alto custo não incorporado à política pública do Sistema Único de Saúde, mas não resta dúvida de que, a partir de então, impôs-se, não só à parte demandante, mas também ao magistrado, um ônus argumentativo muito maior para a desconstituição, por ilegalidade ou inconstitucionalidade, da decisão de não incorporação baseadas em recomendações da Conitec. 8. Na hipótese, o Ministério da Saúde, com base em recomendação da Conitec, decidiu pela incorporação do medicamento Rituximab para o tratamento de linfoma não Hodgkin de células B, folicular, CD20+, em 1ª e 2ª linha, conforme Portaria Nº 63/2013 - Publicada em 30/12/2013. 9. É bem verdade que a recomendação da Conitec concluiu pela não incorporação do Rituximabe subcutâneo, para o tratamento de linfoma não Hodgkin de células B, folicular, CD20+ não tratado previamente, conforme Portaria SCTIE/MS nº 18/2018 - Publicado em 11/07/2018, bem como para os casos de indução e manutenção (juntas) em 1ª linha (Portaria nº 40/2013 - Publicada em 26/08/2013). Contudo, as informações médicas constantes nos autos, especialmente o laudo pericial, esclarecem que o caso do apelado se encaixa especificamente dentro da recomendação da Conitec favorável à incorporação da medicação, mesmo porque o paciente já foi exposto a outras alternativas terapêuticas, sem êxito. 10. O tratamento com uso de Rituximabe prescrito para o autor, ora apelado, até indica ou caracteriza um tratamento de indução (6 ciclos com dose plena, administrada de forma sequencial e concentrada no início do tratamento). Isto porque o objetivo seria tratar a doença ativa e induzir uma melhor resposta, que o paciente não apresentou às demais medicações utilizadas. De acordo com o relatório médico, "o paciente já foi exposto ao uso de pulsoterapia com corticoide, além de atualmente estar em quimioterapia com Ciclofosfamida, Prednisona e Vincristina, porém, todos os tratamentos utilizados até hoje possuem resposta inferior à necessária para gerar melhoria na saúde". 11. Em uma primeira análise, se poderia concluir que, portanto, a hipótese se enquadraria nos casos em que a Conitec se manifestou pela não incorporação do fármaco, conforme Portaria Nº 40/2013 - Publicada em 26/08/2013. Todavia, em um estudo mais aprofundado das Portarias existentes sobre a medicação e patologia em questão, infere-se que, na realidade, a Portaria Nº 40/2013 foi importante decisão intermediária no processo de incorporação do Rituximabe para o linfoma não Hodgkin, no sentido de tornar pública a decisão da Conitec pela não incorporação do medicamento "nas condições propostas pelo demandante", quais sejam, indução e manutenção em primeira linha, juntas, como um pacote. 12. A referida Portaria, outrossim, não excluiu a possibilidade de utilização do Rituximabe para indução, apenas afastou a proposta conjunta específica (indução + manutenção). Posteriormente, por sua vez, a Portaria Nº 63/2013 - Publicada em 30/12/2013, de fato, incorporou formalmente o Rituximabe para o Linfoma não Hodgkin de células B folicular, CD20+, em 1ª e 2ª linha, quando usado em associação com quimioterapia, o que ocorre no presente caso. 13. Além do relatório médico, foi realizada perícia judicial, em que o expert confirma o diagnóstico de Linfoma não Hodgkin de células tipo B, informando que já existe incorporação do fármaco para o cenário clínico do autor, como quimioterapia de primeira e segunda linha, ou seja, tanto no início, quanto em recidivas da doença, quando combinado com quimioterapia conforme o PCDT do SUS: "A Secretaria de Atenção à Saúde sugeriu a incorporação do rituximabe para tratamento de doentes com linfoma folicular no cenário clínico como quimioterapia de primeira linha em pacientes que não receberam tratamento sistêmico prévio". 14. A Nota Técnica nº 153990 emitida pelo NatJus também concluiu de forma favorável à liberação da medicação. E além dos já citados documentos, o próprio Relatório nº 81 da Conitec detalha estudos científicos de alto nível que embasam a recomendação pela incorporação do medicamento, nos casos de pacientes que receberam tratamento sistêmico prévio sem o Rituximabe, hipótese que se aplica à presente. Todos os laudos médicos informam a imprescindibilidade e impossibilidade de substituição do medicamento. 15. Ressalte-se que é incontroversa a impossibilidade de o autor arcar com os custos do tratamento. 16. O fornecimento do medicamento deve observar o Preço Máximo de Venda do Governo - PMVG, nos moldes do Tema 1234: "a determinação judicial de fornecimento do medicamento, o magistrado deverá estabelecer que o valor de venda do medicamento seja limitado ao preço com desconto, proposto no processo de incorporação na Conitec (se for o caso, considerando o venire contra factum proprium/tu quoque e observado o índice de reajuste anual de preço de medicamentos definido pela CMED), ou valor já praticado pelo ente em compra pública, aquele que seja identificado como menor valor, tal como previsto na parte final do art. 9º na Recomendação 146, de 28.11.2023, do CNJ. Sob nenhuma hipótese, poderá haver pagamento judicial às pessoas físicas/jurídicas acima descritas em valor superior ao teto do PMVG, devendo ser operacionalizado pela serventia judicial junto ao fabricante ou distribuidor. (leading case RE 1366243)". 17. Os artigos 23, II, e 198, § 2º, da CF preveem a solidariedade dos entes federativos na responsabilidade da prestação dos serviços na área da saúde, além da garantia de orçamento para efetivação dos mesmos. Destarte, o legislador constitucional não mediu esforços no sentido de conferir instrumentos suficientes no próprio texto da Carta de 1988, também conhecida como "Constituição Cidadã", para que os entes federativos, dentro da possibilidade e razoabilidade, possibilitem aos cidadãos brasileiros acesso a um sistema público de saúde de qualidade. 18. A divisão administrativa de atribuições estabelecida pela legislação decorrente da Lei 8.080/90 não pode restringir a responsabilidade solidária dos entes da federação, servindo ela, apenas, como parâmetro da repartição do ônus financeiro final dessa atuação, o qual, no entanto, deve ser resolvido pelos entes federativos administrativamente ou em ação judicial própria, não sendo oponível como óbice à pretensão da população a seus direitos constitucionalmente garantidos como exigíveis deles de forma solidária (PROCESSO: 08074159220164058300, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, 1º Turma, JULGAMENTO: 02/04/2017). 19. A imposição de solidariedade entre os entes federativos no cumprimento da obrigação consistente no fornecimento de medicamento ou tratamento de saúde não contraria o entendimento firmado no julgamento do Tema 793 (RE 855178/SE), devendo ser interpretada nos limites desse julgamento. 20. Os entes federativos -- União, Estados, Distrito Federal e Municípios -- são solidariamente responsáveis pelo fornecimento do procedimento necessário ao tratamento do paciente. 21. Sobre a pretensão do Município em direcionar a obrigação para a União, observa-se que essa medida não merece prosperar. Ainda que o STF, ao julgar o Tema 793, tenha admitido a possibilidade de o magistrado direcionar o cumprimento da obrigação segundo as regras de repartição de competências, essa providência não é obrigatória, uma vez que se impõe a análise da sua viabilidade, no caso concreto, sob o prisma da tutela efetiva do direito à saúde do jurisdicionado. (PROCESSO: 08100722620244058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 1/4/2025). 22. Quanto ao pedido de ressarcimento dos valores despendidos pelo Estado, mediante a formação de título executivo judicial, entende-se que essa pretensão também não merece ser acolhida. Confira-se entendimento deste Tribunal: "Levando-se em consideração que, administrativamente, encontram-se estabelecidas as atribuições de cada ente público nas ações e nos serviços de saúde, bem como diante dos mecanismos próprios de compensação orçamentária dos gastos realizados a mais por um dos entes, esta Corte Regional vem entendendo que o ressarcimento deve ocorrer na via administrativa, conforme legalmente previsto, mediante pedidos administrativos próprios para ajustamento dos gastos, e não em processo judicial. Caso contrário, estar-se-ia alterando o próprio modelo de gerência dos recursos do SUS por meio da utilização da via judicial. " (PROCESSO: 08109537120244050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 10/12/2024). 23. No que se refere aos honorários advocatícios em favor da DPU, com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AR nº 1937 AgR, decidiu que as alterações provenientes da Emenda Constitucional nº 80/2014 permitiram a condenação da União em honorários advocatícios sucumbenciais nas demandas patrocinadas pela Defensoria Pública da União, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária, estando atualmente superado o Enunciado da Súmula nº 421 do Superior Tribunal de Justiça (AR 1937 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 08-08-2017 PUBLIC 09-08-2017). No mesmo sentido, a LC nº 80/94, que trata da Defensoria Pública da União e do DF, também foi alterada para expressamente prever a possibilidade de recebimento de honorários sucumbenciais, de quaisquer entes públicos (PROCESSO: 08006256320194058308, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 21/12/2019). 24. Honorários advocatícios. Ressalvado o posicionamento atual da Turma, a Primeira Seção do STJ, em 11/06/2025, publicou acórdão do julgamento de mérito relativo ao Tema 1313 (REsp 2169102/AL e REsp 2166690/RN), firmando a seguinte tese: "Nas demandas em que se pleiteia do Poder Público a satisfação do direito à saúde, os honorários advocatícios são fixados por apreciação equitativa, sem aplicação do art. 85, § 8º-A, do CPC". Nesse sentido, a sentença impugnada, ao fixar os honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) incidente sobre o valor atualizado atribuído à causa, sem o cômputo do montante atinente aos danos morais, encontra-se em dissonância com o entendimento firmado pelo STJ. 25. Registre-se que as decisões proferidas pelos Tribunais Superiores são de observância imediata, portanto, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, pois, são dotados de caráter vinculante e obrigatório. A eventual pendência de embargos de declaração em relação ao acórdão paradigma proferido pelos Tribunais Superiores não impede a aplicação imediata, no âmbito deste Regional, da tese jurídica assentada em sede de recurso repetitivo. Precedentes. 26. Apelações parcialmente providas, apenas para fixar os honorários advocatícios de sucumbência em R$ 3.000,00 (três mil reais), pro rata, nos termos do art. 85, §8º, do CPC/2015.