TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA

Ementa

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE. REQUISITOS FIXADOS PELO STF E STJ. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS ALTERNATIVAS TERAPÊUTICAS DISPONIBILIZADAS NA REDE PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE EVIDÊNCIA CIENTÍFICA DE ALTO NÍVEL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Agravo interno interposto pela parte autora contra decisão que indeferiu o pedido de concessão de efeito suspensivo ativo à apelação, nos autos de ação ordinária com pedido de tutela de urgência, ajuizada com o objetivo de obter o fornecimento do medicamento não incorporado ao SUS, tendo o juízo de primeiro grau julgado improcedente o pedido sob o fundamento de ausência de comprovação do esgotamento das alternativas terapêuticas disponibilizadas na rede pública e inexistência de evidências científicas robustas quanto à eficácia do fármaco pleiteado. 2. A controvérsia cinge-se à possibilidade de concessão, em sede de tutela provisória recursal, de medicamento não incorporado aos protocolos do Sistema Único de Saúde, à luz dos critérios fixados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça para a judicialização de tratamentos de alto custo. 3. Sustenta a parte agravante: 3.1 que a decisão agravada exigiu, em sede de tutela provisória, grau de certeza próprio do julgamento de mérito, em descompasso com a cognição sumária; 3.2 que estariam presentes, ao menos sob o prisma da probabilidade do direito e do perigo de dano, os requisitos fixados pelo STF para o fornecimento judicial de medicamento não incorporado ao SUS; 3.3 que os autos contêm relatórios médicos circunstanciados e laudo pericial judicial atestando a falha das terapias anteriormente utilizadas, a inexistência de alternativa terapêutica menos onerosa e eficaz e a imprescindibilidade do fármaco para o caso concreto; 3.4 que já se submeteu a múltiplos esquemas terapêuticos disponibilizados na rede pública, todos sem êxito, sendo desarrazoado exigir a submissão sucessiva a todas as alternativas teóricas existentes; 3.5 que a incapacidade financeira estaria demonstrada pela assistência da Defensoria Pública; 3.6 que o medicamento possui registro sanitário válido na ANVISA, afastando alegação de experimentalidade; 3.7 que o perigo de dano é evidente diante da progressão da doença e do risco concreto de agravamento irreversível ou óbito; 3.8 que requer a reconsideração da decisão monocrática ou o provimento do agravo interno para concessão da tutela recursal. 4. Em contrarrazões, sustenta o ente estadual: 4.1 que o medicamento pleiteado não está incorporado ao SUS e possui elevado custo, impondo a observância das teses firmadas nos Temas 6 e 1234 do STF e das Súmulas Vinculantes nº 60 e nº 61; 4.2 que o direito à saúde não possui caráter absoluto, sendo o fornecimento judicial de medicamento não incorporado medida excepcional condicionada ao preenchimento cumulativo dos requisitos definidos pelo STF; 4.3 que não houve comprovação da ilegalidade do ato de não incorporação, nem demonstração do esgotamento das alternativas terapêuticas disponíveis no SUS, tampouco apresentação de evidência científica de alto nível apta a respaldar a eficácia do fármaco; 4.4 que, tratando-se de medicamento oncológico de alto custo e não incorporado, com valor anual expressivo, a competência seria da Justiça Federal e o custeio integral competiria à União, nos termos do Tema 1234 do STF; 4.5 que requer o desprovimento do agravo interno ou, subsidiariamente, o direcionamento exclusivo da obrigação à União, caso deferido o pedido de fornecimento da medicação. 5. O art. 196 da Constituição Federal impõe ao Estado o dever de garantir acesso universal e igualitário à saúde, o que intensificou a judicialização e demandou critérios objetivos para tratamentos não incorporados ao SUS; por sua vez, o STF (Tema 1234) e o STJ (REsp 1.657.156) fixaram requisitos cumulativos para o fornecimento judicial de medicamentos não incorporados: laudo médico fundamentado que comprove necessidade e eficácia, demonstração da ineficácia das alternativas do SUS, incapacidade financeira do paciente e registro do medicamento na ANVISA, vedado o custeio de tratamentos experimentais ou sem evidência científica adequada. 6. No caso concreto, embora reconhecida a gravidade da enfermidade, não restou demonstrado o esgotamento das alternativas terapêuticas disponíveis na rede pública, uma vez que não houve comprovação da utilização de todos os esquemas previstos nos protocolos do SUS, nem justificativa técnica idônea para a impossibilidade de seu emprego, conforme destacado na sentença e na decisão agravada, inclusive diante da resposta incompleta do médico assistente ao questionário específico sobre tais opções. 7. A prova pericial não afastou a existência de outros protocolos terapêuticos disponibilizados pelo SUS e ainda não utilizados, permanecendo hígida a assertiva de que existem alternativas terapêuticas previstas na rede pública que podem ser empregadas antes da indicação do medicamento pleiteado. 8. Quanto à eficácia do fármaco requerido, consignou-se que os estudos clínicos mencionados são de fase 2, inexistindo comprovação, mediante estudos de fase 3 multicêntricos e comparativos, de eficácia e segurança em nível de evidência científica robusta, circunstância que fragiliza o atendimento ao requisito fixado pelas Cortes Superiores para o custeio judicial de medicamento não incorporado. 9. Ausentes, portanto, elementos aptos a demonstrar o preenchimento cumulativo dos requisitos estabelecidos pelo STF e pelo STJ, especialmente quanto ao exaurimento das alternativas terapêuticas disponibilizadas pelo SUS e à existência de evidência científica de alto nível, não se revela possível impor ao Poder Público o fornecimento do medicamento requerido em sede de tutela recursal. 10. Agravo interno improvido. alp