AÇÃO DE DANO INFECTO

Ementa

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. UTILIZAÇÃO DE RECURSOS DA FUNASA. IRREGULARIDADES FORMAIS EM LICITAÇÃO. DANO PATRIMONIAL EFETIVO E DOLO ESPECÍFICO. NÃO CONSTATAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela Fundação Nacional de Saúde (FUNASA) em face de sentença do Juízo da 11ª Vara Federal de Alagoas, que julgou improcedente a pretensão condenatória por atos de improbidade administrativa decorrentes de supostas irregularidades na gestão de recursos federais transferidos ao Município de Olho D'água do Casado/AL. 2. A FUNASA, na origem, ajuizou Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa em desfavor de J. G. P., ex-prefeito do município, e da empresa C. A. S. e J. S. pela suposta prática dos atos ímprobos tipificados no art. 10, IX e XI, e art. 11, II e VI, da Lei nº 8.429/92. Conta a exordial que há graves irregularidades na execução de um convênio para a implantação de um sistema de esgotamento sanitário, financiado com verbas federais. A FUNASA alega que o ex-prefeito e a construtora são responsáveis por um processo licitatório viciado, que teria beneficiado a empresa, e pela inexecução da obra, resultando em um prejuízo ao erário de R$ 889.559,83 (oitocentos e oitenta e nove mil, quinhentos e cinquenta e nove reais e oitenta e três centavos). 3. O Juízo a quo julgou improcedente o pedido por entender que não ficou comprovada a intenção deliberada dos réus de lesar os cofres públicos ou de violar os princípios da administração (dolo específico). A decisão também afastou a tese de dano efetivo ao erário, pois o juiz considerou que, apesar de a obra não ter sido integralmente concluída, a parte executada resultou na entrega de cisternas funcionais, que possuem utilidade social autônoma e beneficiaram a população local. Por fim, também se concluiu na sentença que não havia provas de um conluio entre o ex-gestor e a empresa construtora. 4. A FUNASA, em suas razões recursais, requer a reforma integral da sentença para que os réus sejam condenados pela prática de ato de improbidade administrativa, com a aplicação das sanções legais, incluindo o ressarcimento total do dano. A apelante argumenta que o juiz errou ao desconsiderar a gravidade e o acúmulo de irregularidades no processo licitatório, que não seriam meros erros formais, mas sim a manifestação de um esquema deliberado (dolo) para fraudar o certame e beneficiar a construtora. Afirma ainda que a inexecução parcial do projeto comprometeu toda a sua finalidade social, resultando no desperdício integral dos valores repassados, e não em um prejuízo proporcional. 5. A controvérsia recursal cinge-se à configuração de ato de improbidade administrativa, em razão da má condução na execução de convênio e do alegado prejuízo aos cofres públicos. 6. A Lei nº 14.230/2021, que introduziu profundas alterações na Lei de Improbidade Administrativa (LIA), já estava em vigor quando da prolação da sentença recorrida. Sobre a aplicabilidade do novo diploma legal, possível inferir, quanto ao elemento subjetivo do dolo, à luz das alterações legislativas da LIA, que o STJ vem se manifestando no sentido de que a Lei nº 14.230 conferiu tratamento mais rigoroso, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do seu art. 1º, §§ 2º e 3º, sendo necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado. 7. A nova disposição normativa passou a definir o conceito de dolo, para os fins a que se destina, como sendo "a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente" (art. 1º, § 2º, da Lei nº 8.429/92, introduzido pela Lei nº 14.203/2021). 8. Não basta que a conduta seja voluntária, é necessário, para caracterizar o ato de improbidade, demonstrar que o agente queria alcançar o resultado ilícito descrito, promovendo o enriquecimento ilícito próprio ou de terceiros, mediante a prática voluntária das condutas descritas na Lei de Improbidade. Neste sentido: Processo 0000611-55.2013.4.05.8104, Apelação Cível, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto Neto, 4ª Turma, Julgamento: 15/3/2022; Processo 0000602-93.2013.4.05.8104; Processo: 0809881-34.2017.4.05.8200, Apelação Cível, Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, 2ª Turma, Julgamento: 24/1/2023. 9. A FUNASA defende a tese de que os reiterados vícios verificados no curso licitatório e as falhas na execução da obra consubstanciam indícios veementes de dolo dos imputados. Dentre as irregularidades verificadas, a recorrente cita as seguintes: (i) modalidade de licitação inadequada; (ii) incompatibilidade do objeto - divergência entre o que foi contratado e o que foi efetivamente executado; (iii) empresa contratada cujo capital social se mostra incompatível com o valor da obra; (iv) a construtora foi a única a participar do certame, tendo apresentado certidão de regularidade do FGTS com prazo de validade expirado; (v) assinatura do contrato no mesmo dia do certame. 10. Há provas contundentes nos autos quanto aos diversos erros cometidos durante o trâmite da execução contratual. O Termo de Compromisso nº TC/PAC-697/2011 estabeleceu a execução de um sistema de esgotamento sanitário. Como contrapartida, o município, na pessoa do então prefeito J. G. P., comprometeu-se a licitar e contratar a empresa executora com os recursos repassados. Após a realização do procedimento licitatório, o município de Olho D'água do Casado/AL adjudicou e homologou o objeto licitado, que consistiu na construção de cisternas, projeto diverso do pactuado com a FUNASA, em favor da empresa vencedora, no valor global de R$ 753.500,06 (setecentos e cinquenta e três mil, quinhentos reais e seis centavos). 11. A FUNASA instaurou a Tomada de Contas Especial (TCE) nº 25110.020.254/2014-31, a fim de apurar irregularidades na aplicação dos recursos, em razão da reprovação da prestação de contas parcial do TC/PAC nº 697/2011. A constatação central foi o desvio de finalidade, uma vez que os recursos federais, destinados à construção de um sistema de esgotamento sanitário, foram aplicados em um objeto completamente distinto do pactuado: a construção de cisternas. Essa aplicação irregular foi viabilizada por um processo licitatório eivado de nulidades, como: (i) a adoção de modalidade inadequada; (ii) a divergência entre o objeto licitado e o do convênio; (iii) falhas de publicidade que restringiram a competição; e (iv) a ausência de documentos essenciais, como parecer jurídico válido e dotação orçamentária. Como consequência direta dessas falhas, apurou-se na TCE a inexecução total do objeto conveniado e, por conseguinte, um dano integral ao erário, pois o objetivo da política pública foi completamente frustrado. O prejuízo foi quantificado no valor total do repasse, R$ 563.793,37 (quinhentos e sessenta e três mil, setecentos e noventa e três reais e trinta e sete centavos) e a responsabilidade foi imputada ao então prefeito por ter autorizado e conduzido a aplicação irregular dos recursos. 12. As alegações recursais de "inexecução da obra" e "perda total de sua utilidade social" devem ser contrastadas com as provas efetivamente produzidas no processo, cuja análise cuidadosa é imperativa para o deslinde do feito. Diversos Termos de Recebimento foram colacionados aos autos, atestando a entrega de 90 (noventa) cisternas, de um total previsto no contrato de 122 (cento e vinte e duas) cisternas. Há ainda relatório de visita técnica realizada pela própria FUNASA reconhecendo a execução parcial da obra no percentual de 80% (oitenta por cento). 13. O adimplemento integral do contrato por parte da empresa apenas foi obstado em razão da suspensão do convênio. Frisa-se também que, apesar de o Termo de Compromisso ter previsto o valor do contrato no montante de R$ 753.500,06, a quantia efetivamente repassada ao município foi no valor de R$ 563.793,37, o que representa proporcionalmente a quantia correspondente de adimplemento do projeto, como bem constatou o juízo a quo: "Nesta perspectiva, destaco que o contrato formalizado em 20/07/2012 com a construtora foi no valor de R$ 753.500,06 (setecentos e cinquenta e três mil, quinhentos reais e seis centavos). Deste total, foi repassado ao Município a quantia de R$ 563.793,37 (quinhentos e sessenta e três mil setecentos e noventa e três reais e trinta e sete centavos), ou seja, 74,82% do valor contratado para uma recebimento de 73,77% das unidades contratadas prontas e adequadas ao uso, ou seja, um percentual extremamente significativo das obras contratadas, englobando quase a totalidade dos valores recebidos." 14. Também não prospera a tese ventilada pelo recorrente de que a inexecução parcial da obra ensejou a perda da utilidade social na totalidade. O objeto do contrato não era um sistema único e interdependente, mas unidades autônomas, as cisternas. Cada cisterna finalizada e entregue à população cumpriu sua função de armazenar água, gerando benefício social imediato e individualizado. Dessa forma, resta afastada a premissa de perda de utilidade da obra em sua totalidade, pois o benefício social foi efetivamente entregue, ainda que parcialmente. 15. O argumento de que a alteração na destinação da obra caracteriza, automaticamente, dano ao erário igualmente não se sustenta. O eventual desvio de finalidade apenas se converteria em prejuízo material se ficasse demonstrado que os recursos foram empregados em objeto sem utilidade pública ou com sobrepreço, o que não é o caso dos autos. Ocorre que, não obstante o desvio da finalidade pública específica, as verbas foram destinadas ao atendimento de outra finalidade pública, referente à construção de cisternas. Assim, demonstrado, ao longo da instrução processual, que o montante de R$ 563.793,37 (quinhentos e sessenta e três mil, setecentos e noventa e três reais e trinta e sete centavos), oriundo de verbas federais, ainda que aplicado em finalidade diversa da prevista no convênio firmado, atendeu ao interesse público primário, não é possível reconhecer a existência de dano ao erário. 16. Não se vislumbra, no caso sob análise, prova de dano efetivo aos cofres públicos. No plano objetivo, o recorrente falhou em seu ônus probatório ao não demonstrar a existência de uma perda patrimonial efetiva e mensurável, sendo vedada a condenação com base na superada tese do dano presumido. No plano subjetivo, não há nos autos elementos que evidenciem a vontade deliberada e dirigida dos recorridos a causar prejuízo ao erário, não bastando a mera constatação de irregularidades formais. Afasta-se, portanto, a configuração de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92. 17. A aplicação do art. 11, V, da Lei nº 8.429/1992, é igualmente incabível. A configuração deste tipo ímprobo exige a comprovação do dolo específico, consistente na finalidade de obter benefício indevido para si ou para terceiros. Ausente qualquer prova desse elemento subjetivo na conduta dos recorridos, o fato se torna atípico, afastando a incidência da norma. 18. A ocorrência de diversas falhas no procedimento licitatório não enseja automaticamente a caracterização de improbidade administrativa. Como têm repetido os precedentes com frequência, os atos de improbidade administrativa não se confundem com simples ilegalidades administrativas ou inaptidões funcionais. 19. A existência de falhas formais, vícios procedimentais ou a inobservância de alguma regra em um processo de licitação não são suficientes, por si sós, para caracterizar o ato ímprobo. É preciso que essas irregularidades sejam o meio para a consecução de um fim ilícito, com a intenção deliberada de violar os princípios administrativos para obter uma vantagem indevida. Em outras palavras, a improbidade não reside na ilegalidade em si, mas na desonestidade e na má-fé que a acompanha. 20. Ausentes nos autos elementos probatórios suficientes a demonstrar que os recorridos atuaram com dolo específico de lesar o erário ou de obter vantagem indevida, as irregularidades apontadas, por si sós, não se mostram aptas a caracterizar ato de improbidade administrativa. 21. Apelação desprovida. .megcl