EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUTOS QUE RETORNARAM DO STJ PARA NOVO EXAME DOS ACLARATÓRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. COISA JULGADA. OBSERVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 855 AO CASO EM EXAME. EXEQUIBILIDADE DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EMBARGOS PROVIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Autos que retornaram do STJ para novo julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, "porque não houve manifestação adequada à tese relacionada à obrigatoriedade de observância da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 955.227/BA, segundo a qual "as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo" (tema 885)." 2. Cuida-se, na origem, de cumprimento de sentença (execução de honorários advocatícios) em relação à procedência dos embargos à execução fiscal opostos pela Empresa e que teve reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, por consequência, determinou que a Fazenda Nacional expurgasse o excesso como condição para prosseguimento da execução fiscal conexa. 3. A Fazenda Nacional, por sua vez, contestou a exigibilidade do título executivo judicial, alegando contrariedade à decisão proferida pelo STF no RE 574.706, a qual, em sede de embargos de declaração, restou integrada para constar a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para atingir, apenas, os fatos geradores posteriores a 15/03/2017. 4. Defende o ente público que, no caso concreto, todos os fatos geradores (inclusive até a data da inscrição dos débitos) são anteriores a 15/03/2017, marco temporal estabelecido pelo STF no tema 69, e os embargos foram propostos após esta data, sendo forçoso reconhecer que os efeitos do julgamento do RE 574.706 não alcançam as CDA's cobradas na execução fiscal embargada. Desse modo, não havendo excesso a ser excluído das CDA's, a verba sucumbencial deixa de existir, não havendo que se falar em cumprimento de sentença. Diz que a pretensão do contribuinte não tem o condão de alterar os valores das CDA'S objeto da presente execução, em virtude da modulação dos efeitos realizada pelo STF no Tema n. 69 de Repercussão Geral e da cessação da eficácia da coisa julgada em razão de precedente em controle concentrado e ou difuso de constitucionalidade (Temas 881 e 885 do STF). 5. O Juízo monocrático acolheu a tese fazendária, entendendo que a Empresa não poderia exigir o pagamento dos honorários, sob o fundamento de que a decisão transitada em julgado era inexequível e, por consequência, determinou o arquivamento do feito sem baixa na distribuição. 6. A Empresa manejou Agravo de Instrumento, alegando, em suma, que a decisão agravada viola o trânsito em julgado da decisão proferida nos autos dos Embargos à Execução Fiscal originários que determinou o expurgo do excesso de PIS e COFINS das CDA's executadas, em decorrência da inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, e, com efeito, desrespeita o acórdão proferido no bojo do AGTR nº 0802543-58.2023.4.05.0000, que garantiu a necessidade de observância à referida decisão. Prossegue aduzindo que o juízo a quo não poderia, sem qualquer fundamentação legal, desrespeitar o instituto da coisa julgada, bem como negar vigência à aplicabilidade erga omnes e imediata do entendimento fixado no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral. 7. A Terceira Turma deste Tribunal deu provimento ao Agravo de Instrumento, para reconhecer a exequibilidade do cumprimento de sentença, determinando que se observe o comando insculpido no Acórdão que transitou em julgado, e se considere que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na Nota Fiscal, tal como julgado no Agravo de Instrumento nº 0802543-58.2023.4.05.0000. 8. Deve ser mantido o acórdão recorrido, pelos seus próprios fundamentos, vez que o julgamento dos embargos à execução nº 0810213-55.2018.4.05.8300 ocorreu em novembro de 2021, ou seja, posteriormente à modulação dos efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal - STF no Tema 69, de modo que poderia a Fazenda Nacional ter se insurgido contra a decisão Colegiada antes do seu trânsito em julgado, no entanto não o fez, ou ainda ajuizar ação rescisória acaso verificados os requisitos elencados no art. 966 e seguintes do Código de Processo Civil. 9. O Tema 885 do STF (RE 955.227) estabelece que decisões em repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais de decisões transitadas em julgado em relações tributárias de trato sucessivo, sobrepondo-se à coisa julgada e garantindo a primazia dos precedentes vinculantes. 10. Ocorre que o referido Tema (855) não se aplica ao caso concreto, vez que o que o STF examinou foi o impacto das ações diretas de inconstitucionalidade em relação às coisas julgadas existentes no momento que a decisão do STF surge no mundo jurídico. A partir daí, existe todo um mecanismo processual que conduz à observância dos precedentes repetitivos. 11. Na situação dos autos, a coisa julgada se formou já durante a vigência do tema de repercussão geral, inclusive depois da modulação. Nessa hipótese, não tem sentido falar do impacto da decisão do STF sobre a coisa julgada, mas em suposta inobservância da decisão do TRF em relação a esse precedente vinculante. 12. Cabia à Fazenda Nacional ter recorrido e pedido a observância da repercussão geral ou, se ainda assim transitasse em julgado a decisão que não observou (supostamente) a coisa julgada, ter ajuizado a ação rescisória. 13. Desse modo, deve ser respeitado o título executivo judicial transitado em julgado. 14. Embargos de Declaração providos, para sanar as omissões apontadas, mas sem efeitos infringentes, mantendo-se o acórdão embargado. pmm