APELAÇÃO

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ANULAÇÃO DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. SUPOSTA AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL. SENTENÇA DE INDEFERIMENTO DA INICIAL. FUNDAMENTO NA NÃO JUNTADA DE PROVA DAS ALEGAÇÕES E NA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. ÔNUS PROBATÓRIO. CARGA DINÂMICA. ART. 373, § 1º, DO CPC. EXIGÊNCIA DE PROVA DE FATO NEGATIVO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CERTIDÃO DO OFICIAL DO REGISTRO DE IMÓVEIS NOS AUTOS. VIOLAÇÃO AO ART. 321 DO CPC. PRESENÇA DO SUPORTE FÁTICO MÍNIMO. NECESSIDADE DE CITAÇÃO DA RÉ. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. PROVIMENTO. 1. Apelação interposta pelos autores em face de sentença que indeferiu, liminarmente, a petição inicial, por meio da qual os autores pretendiam impedir a execução extrajudicial do seu imóvel. Ao proferir o decisum, o magistrado singular argumentou que a exordial não traria qualquer indício da ausência de intimação pessoal dos mutuários para purga da mora, tampouco qualquer documentação referente ao procedimento, razão pela qual os demandantes buscariam fazer valer a tese da "presunção de ilegitimidade dos atos administrativos", "colocando o interesse público a serviço do interesse privado". 2. Em suas razões, arguem os apelantes, preliminarmente, que a sentença deveria ser anulada, por: a) indeferir a peça inaugural do processo, com fundamento na ausência ou insuficiência de documentos/elementos, sem antes sequer intimar os requerentes para a apresentação de emenda, na forma do art. 321 do CPC; e b) fundamentação insuficiente, nos termos do art. 489 do CPC. No mérito, aduzem, em síntese, que: a) seria ônus do credor comprovar a regularidade do procedimento executivo extrajudicial, especialmente com provas da notificação pessoal para purga da mora; b) não apenas não teriam recebido qualquer notificação válida, como também teriam comprovado documentalmente que, nos dias e horários em que a suposta tentativa de intimação teria ocorrido, ambos se encontravam em seus respectivos locais de trabalho, fora de sua residência, não se encontrando em local incerto, inacessível ou não sabido; c) mesmo diante de eventual ausência dos autores em seu domicílio no momento da diligência, incumbia ao Cartório de Registro de Imóveis, realizar novas tentativas de localização; e d) sem a devida intimação pessoal para purgar o débito, teria sido violado, inclusive, o seu direito de preferência, expressamente assegurado pelo art. 27, § 2º-B, da Lei nº 9.514/1997. 3. De acordo com o art. 373, caput e incisos, do CPC/2015, o ônus da prova incumbe: i) ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; ii) ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Nada obstante, por força do § 1º do mesmo dispositivo legal, "Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído." 4. Há muito já reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência, a "teoria da carga dinâmica da prova" foi finalmente positivada pelo legislador, através da Lei Instrumental Civil de 2015, visando também a evitar a aplicação da regra geral da distribuição do ônus da prova resulte em situações contraproducentes, injustas ou até mesmo ilógicas, como é o caso da exigência da prova de fato negativo (a chamada "prova diabólica"). 5. In casu, a partir da análise da hipótese sub examine, observa-se que a sentença incidiu na carência de lógica ao exigir dos autores a demonstração da omissão da credora em promover a intimação pessoal para purgar o débito, ou seja, um fato negativo que decerto autoriza a aplicação excepcional do aludido § 1º do art. 373 do CPC. Destarte, incumbe apenas à CAIXA comprovar que fez cumprir o art. 26, § 1º, da Lei 9.514/1997. 6. Nesse pórtico, é mister ressaltar que, malgrado o oficial de registro de imóveis, encarregado da referida notificação, possua, de fato, fé pública, compulsando os autos, verifica-se que, até o presente momento, sequer foi juntada qualquer certidão desse agente público, de modo que se mostra infrutífero invocar a presunção legitimidade e veracidade dos seus atos. Igualmente importante é não olvidar que, ainda que a parte autora houvesse acessado tal certidão e a tivesse juntado aos autos, a presunção em comento não é absoluta, admitindo prova em contrário, de modo que seria necessária instrução probatória. No entanto, neste momento processual, sequer houve a triangulação processual, com a citação da ré. 7. Também não cabia ao magistrado sentenciante ter indeferido a petição inicial, por motivo de defeitos, irregularidades ou falta de requisitos, sem antes oportunizar à parte autora a apresentação de emenda ou complementação, no prazo legal, indicando com precisão o que deveria ser corrigido, sob pena de violação ao art. 321 do CPC. 8. Digno de nota, ainda, o fato de ter sido anexado ao petitório inaugural o lastro probatório da argumentação delineada na ação, a exemplo do documento "folha de ponto individual", por intermédio do qual os demandantes buscam provar a sua ausência no imóvel, no período em que a CEF alega tê-los tentado intimar do débito. Com efeito, tampouco merece acolhida a tese de ausência de suporte fático mínimo, alegada pelo banco réu em suas contrarrazões. 9. Diante da imposição legal de notificação dos fiduciantes para purgação da mora, como requisito de validade da execução extrajudicial, e da necessidade, no mínimo, de citação da ré, a fim de ensejar-lhe o manejo de contestação e a apresentação de documentos, afigura-se precoce a extinção do processo, de modo que merece acolhimento a irresignação recursal, a fim de que a sentença seja anulada. 10. Apelação provida, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para regular processamento.