UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Ementa

DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 1.199/STF. AUSÊNCIA DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO. FRAUDE LICITATÓRIA DOLOSA RECONHECIDA. OMISSÃO QUANTO AO ENQUADRAMENTO NO ART. 11, V, DA LEI 8.429/1992. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 17, §10-F, I, DA LIA. APLICAÇÃO RETROATIVA BENÉFICA DA LEI 14.230/2021. REENQUADRAMENTO DO ART. 10, VIII, PARA O ART. 11, V — DOSIMETRIA. ART. 12, III, DA LIA. AFASTAMENTO DA PROIBIÇÃO DE CONTRATAR E DE RECEBER BENEFÍCIOS. MULTA CIVIL. PROVIMENTO COM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal contra acórdão proferido por esta 3ª Turma em juízo de retratação, no qual se deu provimento à apelação dos réus para julgar improcedente o pedido e absolvê-los da imputação de atos de improbidade do art. 10, incisos VIII e XI, da Lei n. 8.429/1992, por ausência de comprovação de perda patrimonial efetiva ao erário, com fundamento na tese firmada pelo STF no Tema 1.199 e nas alterações introduzidas pela Lei n. 14.230/2021. 2. Na origem, trata-se de ação civil pública por improbidade administrativa em que os demandados foram condenados por infringência ao art. 10, incisos VIII e XI, da Lei n. 8.429/1992, conforme dispositivo sentencial, tendo o feito retornado à Turma por determinação da Vice-Presidência para eventual retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, diante de possível desconformidade do acórdão anterior com a orientação do STF em repercussão geral. 3. Os acórdãos e a sentença assentaram que as condutas imputadas envolveram montagem de certames licitatórios, utilização de empresas fictícias e falsificação de assinaturas, e registraram que, embora reconhecido o dolo específico, não se comprovou perda patrimonial efetiva, sendo esse dado determinante porque, no regime atual, a responsabilização por ato ímprobo do art. 10 exige comprovação cumulativa de dolo específico e dano patrimonial efetivo, vedada a presunção de prejuízo na forma de "dano in re ipsa". Assim, descreveram a existência de fraude consubstanciada na montagem deliberada de procedimentos licitatórios, inclusive com falsificação de assinaturas em documentos licitatórios, utilização de empresas fictícias ou com sócios inexistentes, vínculo societário entre empresas "concorrentes" e coincidência de endereços, quadro que indica intenção deliberada de fraudar o certame e que levou à condenação dos requeridos com base no art. 10, incisos VIII e XI, da Lei n. 8.429/1992, aplicando-se as reprimendas então cabíveis. 4. Em razões de embargos, sustenta o embargante que há omissão no acórdão do juízo de retratação porque, ao reconhecer a existência de dolo específico e descrever fraude licitatória, a decisão limitou-se a afastar o art. 10 pela falta de dano efetivo e concluiu pela improcedência e absolvição, sem enfrentar a possibilidade de readequação jurídica da mesma base fática à tipificação do art. 11, inciso V, da Lei n. 8.429/1992, que contempla a frustração do caráter concorrencial do procedimento licitatório, sob a lógica de continuidade típico-normativa após a Lei n. 14.230/2021. 5. A omissão se evidencia porque o próprio voto vencedor do juízo de retratação consignou que as conclusões da sentença descrevem fraude consubstanciada na montagem deliberada de procedimentos licitatórios, com falsificação de assinaturas, utilização de empresas fictícias ou com sócios inexistentes, vínculo societário entre empresas "concorrentes" e coincidência de endereços, reconhecendo, inclusive, a presença de dolo específico nas condutas; todavia, ao aplicar a tese do Tema 1.199/STF e as alterações da Lei n. 14.230/2021, limitou-se a afirmar que, ausente a comprovação de perda patrimonial efetiva, não se sustentariam as imputações do art. 10, incisos VIII e XI, concluindo que as condutas não constituiriam ato ímprobo sob o regime atual, sem enfrentar expressamente a possibilidade de subsunção ao art. 11, inciso V, da LIA. 6. O acórdão fundamentou-se na premissa de que, com a nova redação da Lei n. 8.429/1992, a configuração do ato de improbidade que causa lesão ao erário exige, cumulativamente, dolo específico e comprovação efetiva do dano ao patrimônio público, afastando a presunção de prejuízo, e destacou trecho da sentença no qual se reconheceu não haver comprovação e contraditório acerca do montante do prejuízo sofrido; a partir desse contexto, concluiu pela inexistência de um dos requisitos indispensáveis ao enquadramento no art. 10, o que impõe, no presente julgamento, a correção da omissão para examinar o reenquadramento jurídico da mesma base fática no art. 11, V, cuja tipificação não exige dano efetivo, mas a frustração dolosa do caráter concorrencial do certame. 7. A readequação da capitulação jurídica não implica inovação fática nem violação ao contraditório, pois os fatos imputados e reconhecidos permanecem inalterados, havendo apenas deslocamento do enquadramento do art. 10, VIII, para o art. 11, V, em razão da aplicação retroativa benéfica da Lei n. 14.230/2021, nos limites traçados pelo Tema 1.199/STF, o que mantém o reconhecimento da fraude licitatória dolosa e ajusta a resposta sancionatória ao regime do art. 12, III, da LIA, mais brando do que aquele previsto para os atos que causam dano ao erário. 8. Reconhecida a subsunção das condutas ao art. 11, inciso V, da Lei n. 8.429/1992, impõe-se a aplicação das sanções do art. 12, inciso III, consistentes em multa civil, em patamar proporcional à gravidade dos fatos e ao dolo específico reconhecido, afastando-se, contudo, a proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios quando inexistirem elementos concretos que indiquem a utilidade e necessidade dessa medida no caso concreto, resultando no provimento dos embargos de declaração, com efeitos modificativos.